En diciembre de 2014 el ayuntamiento contrató con una mercantil, mediante gestión indirecta, en la modalidad de concesión del servicio público, la gestión integral de las instalaciones de alumbrado público exterior y semáforos del municipio. Dentro de las prestaciones establecidas en el contrato se encuentra la de gestión y suministro energético, que incluye, a cargo del contratista, todos los costes derivados de la energía consumida por las instalaciones objeto del contrato.
En noviembre de 2022, motivado por el elevado incremento del precio de la energía y de acuerdo con lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, se aprobó una revisión de precios de los últimos 3 ejercicios (la última revisión había sido aprobada en 2019). En el cálculo de la revisión se tuvo en cuenta la variación del IVA aplicable al suministro de electricidad en los períodos a los que les es de aplicación los RD-ley 12/2021 y RD-ley 11/2022, aprobándose un importe total a facturar mensualmente por parte de la adjudicataria, con IVA incluido.
La mercantil adjudicataria del contrato nos alega que, al no ser una empresa comercializadora de referencia, no emite facturas eléctricas y, por tanto, no puede facturar un IVA inferior al 21%, por lo que cabría rectificar el acuerdo de revisión de precios, aprobando una base imponible mensual sobre la que ellos aplicarían un IVA del 21%.
El fundamento respecto a la imposibilidad de aplicar en la factura un IVA reducido lo justifican en la Consulta Vinculante de la DGT V2006-21, de 2 de julio de 2021, en la Directiva 2006/112 CE y en el RD 216/2014.
El hecho de que en el cálculo de la revisión de precios no se tengan en cuenta las bajadas en el tipo impositivo del IVA y de que la concesionaria aplique en sus facturas un IVA del 21%, supone la pérdida para el ayuntamiento y, por ende, para los ciudadanos, del ahorro pretendido para los consumidores finales en los dos reales decretos-leyes.
¿Es correcto el razonamiento de la mercantil adjudicataria del contrato respecto de la imposibilidad de emitir factura a un IVA inferior al 21%?
En caso de ser correcto su razonamiento, ¿existe alguna posibilidad de poder beneficiarse el ayuntamiento de la bajada del precio de la electricidad como consecuencia de la reducción del IVA aplicable en base a los RD-ley 12/2021 y RD-ley 11/2022?
Efectivamente, coincidimos con el planteamiento que realiza la mercantil adjudicataria del contrato, porque la rebaja del IVA sólo afecta a los titulares de contratos de suministro de electricidad, pero no a otros contratos en virtud de los cuales se realizan otras prestaciones, como la gestión integral de las instalaciones de alumbrado público exterior y semáforos del municipio.
El art. 1 del RD-ley 12/2021, de 24 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la fiscalidad energética y en materia de generación de energía, y sobre gestión del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua, dispone que :
Medidas que se prorrogaron hasta el 30 de abril de 2022 en virtud del RD-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables. Posteriormente, el art. 18 del RD-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, dejó el tipo impositivo del IVA de dichas medidas en el 5% hasta el 31 de diciembre de 2023.
A nuestro juicio, es difícil que el ayuntamiento se beneficie de la rebaja del IVA porque el IVA no es un coste del contratista, sino que supone un IVA soportado (en principio al 5%) por las facturas de suministro de energía eléctrica y un IVA repercutido al ayuntamiento en virtud del contrato vigente (en principio al 21%). Debiendo el contratista abonar a Hacienda la diferencia entre el IVA soportado y el repercutido, pero como la naturaleza de las prestaciones es diferente, difícilmente el ayuntamiento podrá beneficiarse de la rebaja del IVA.
Sólo en el supuesto de que el IVA fuese un coste para el contratista (que no lo es) podría pensarse en que dicha rebaja pueda afectar al coste del contrato, a pesar de que se indica en la consulta que cuando se aprobó el importe total a facturar mensualmente se consideró el IVA incluido, entendemos que en aplicación de lo dispuesto en el art. 102.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, según el cual:
Pero esta situación no afecta al contrato en sí mismo, porque los contratos son siempre sin IVA, es decir para la licitación y adjudicación del contrato no es posible considerar el IVA incluido, debiendo separarse. Así, el art. 101.1 LCSP 2017, determina que en el valor estimado del contrato no se incluye el IVA; y el art. 139.4 LCSP 2017 expresamente dispone que en la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del impuesto sobre el valor añadido que deba ser repercutido.
Aunque la verdad es que nunca ha sido pacífica la consideración de si el IVA forma parte o no del contrato cuando se produce una modificación del tipo impositivo, el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 37/2021, de 17 de diciembre de 2021 considera que:
De tal manera, que concluye que:
Así, el IVA no forma parte del contrato, por lo que su bajada (o eventual subida) no afecta al precio que satisface el ayuntamiento, dado que la facturación del contratista es de naturaleza distinta al de suministro de energía eléctrica.
1ª. A nuestro juicio, es correcto el razonamiento de la mercantil adjudicataria, debiendo emitir factura al ayuntamiento con repercusión del IVA del 21%.
2ª. No vemos forma de que el Ayuntamiento pueda beneficiarse de la bajada del IVA del suministro eléctrico, dado que el IVA no supone un coste del contratista.