Gestión indirecta del servicio de alumbrado público: ¿puede el ayuntamiento beneficiarse del IVA reducido en el precio de la electricidad?

Planteamiento

En diciembre de 2014 el ayuntamiento contrató con una mercantil, mediante gestión indirecta, en la modalidad de concesión del servicio público, la gestión integral de las instalaciones de alumbrado público exterior y semáforos del municipio. Dentro de las prestaciones establecidas en el contrato se encuentra la de gestión y suministro energético, que incluye, a cargo del contratista, todos los costes derivados de la energía consumida por las instalaciones objeto del contrato.

En noviembre de 2022, motivado por el elevado incremento del precio de la energía y de acuerdo con lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, se aprobó una revisión de precios de los últimos 3 ejercicios (la última revisión había sido aprobada en 2019). En el cálculo de la revisión se tuvo en cuenta la variación del IVA aplicable al suministro de electricidad en los períodos a los que les es de aplicación los RD-ley 12/2021 y RD-ley 11/2022, aprobándose un importe total a facturar mensualmente por parte de la adjudicataria, con IVA incluido.

La mercantil adjudicataria del contrato nos alega que, al no ser una empresa comercializadora de referencia, no emite facturas eléctricas y, por tanto, no puede facturar un IVA inferior al 21%, por lo que cabría rectificar el acuerdo de revisión de precios, aprobando una base imponible mensual sobre la que ellos aplicarían un IVA del 21%.

El fundamento respecto a la imposibilidad de aplicar en la factura un IVA reducido lo justifican en la Consulta Vinculante de la DGT V2006-21, de 2 de julio de 2021, en la Directiva 2006/112 CE y en el RD 216/2014.

El hecho de que en el cálculo de la revisión de precios no se tengan en cuenta las bajadas en el tipo impositivo del IVA y de que la concesionaria aplique en sus facturas un IVA del 21%, supone la pérdida para el ayuntamiento y, por ende, para los ciudadanos, del ahorro pretendido para los consumidores finales en los dos reales decretos-leyes.

¿Es correcto el razonamiento de la mercantil adjudicataria del contrato respecto de la imposibilidad de emitir factura a un IVA inferior al 21%?

En caso de ser correcto su razonamiento, ¿existe alguna posibilidad de poder beneficiarse el ayuntamiento de la bajada del precio de la electricidad como consecuencia de la reducción del IVA aplicable en base a los RD-ley 12/2021 y RD-ley 11/2022?

Respuesta

Efectivamente, coincidimos con el planteamiento que realiza la mercantil adjudicataria del contrato, porque la rebaja del IVA sólo afecta a los titulares de contratos de suministro de electricidad, pero no a otros contratos en virtud de los cuales se realizan otras prestaciones, como la gestión integral de las instalaciones de alumbrado público exterior y semáforos del municipio.

El art. 1 del RD-ley 12/2021, de 24 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la fiscalidad energética y en materia de generación de energía, y sobre gestión del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua, dispone que :

• “Con efectos desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021, se aplicará el tipo del 10 por ciento del Impuesto sobre el Valor Añadido a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de energía eléctrica efectuadas a favor de:

• a) Titulares de contratos de suministro de electricidad, cuya potencia contratada (término fijo de potencia) sea inferior o igual a 10 kW, con independencia del nivel de tensión del suministro y la modalidad de contratación, cuando el precio medio aritmético del mercado diario correspondiente al último mes natural anterior al del último día del periodo de facturación haya superado los 45 €/MWh.

• b) Titulares de contratos de suministro de electricidad que sean perceptores del bono social de electricidad y tengan reconocida la condición de vulnerable severo o vulnerable severo en riesgo de exclusión social, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.”

Medidas que se prorrogaron hasta el 30 de abril de 2022 en virtud del RD-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables. Posteriormente, el art. 18 del RD-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, dejó el tipo impositivo del IVA de dichas medidas en el 5% hasta el 31 de diciembre de 2023.

A nuestro juicio, es difícil que el ayuntamiento se beneficie de la rebaja del IVA porque el IVA no es un coste del contratista, sino que supone un IVA soportado (en principio al 5%) por las facturas de suministro de energía eléctrica y un IVA repercutido al ayuntamiento en virtud del contrato vigente (en principio al 21%). Debiendo el contratista abonar a Hacienda la diferencia entre el IVA soportado y el repercutido, pero como la naturaleza de las prestaciones es diferente, difícilmente el ayuntamiento podrá beneficiarse de la rebaja del IVA.

Sólo en el supuesto de que el IVA fuese un coste para el contratista (que no lo es) podría pensarse en que dicha rebaja pueda afectar al coste del contrato, a pesar de que se indica en la consulta que cuando se aprobó el importe total a facturar mensualmente se consideró el IVA incluido, entendemos que en aplicación de lo dispuesto en el art. 102.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, según el cual:

• “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.”

Pero esta situación no afecta al contrato en sí mismo, porque los contratos son siempre sin IVA, es decir para la licitación y adjudicación del contrato no es posible considerar el IVA incluido, debiendo separarse. Así, el art. 101.1 LCSP 2017, determina que en el valor estimado del contrato no se incluye el IVA; y el art. 139.4 LCSP 2017 expresamente dispone que en la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del impuesto sobre el valor añadido que deba ser repercutido.

Aunque la verdad es que nunca ha sido pacífica la consideración de si el IVA forma parte o no del contrato cuando se produce una modificación del tipo impositivo, el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 37/2021, de 17 de diciembre de 2021 considera que:

• “Podemos concluir que el contratista habrá de ser satisfecho íntegramente por la parte del precio correspondiente a la ejecución de la prestación, pues eso es precisamente lo que las partes han pactado. El dictado de una disposición general como es el cambio del tipo impositivo a través de una norma con rango legal habrá de ser soportado por quien finalmente ha de satisfacer la cantidad en que el tributo consista, que en este caso es la entidad contratante.

• Nuestra conclusión ha de ser similar incluso aunque el contrato se rigiera por una norma anterior a la actual LCSP, puesto que los efectos del cambio legal se imponen a cualquier prescripción del pliego que, en consecuencia, no puede prevalecer sobre una norma de rango legal que eleva el tipo del tributo.”

De tal manera, que concluye que:

• “El incremento del tipo del tributo que grava las primas del seguro se repercutirá a la entidad pública contratante incrementando la cantidad que se ha de pagar al contratista como precio del contrato.”

Así, el IVA no forma parte del contrato, por lo que su bajada (o eventual subida) no afecta al precio que satisface el ayuntamiento, dado que la facturación del contratista es de naturaleza distinta al de suministro de energía eléctrica.

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio, es correcto el razonamiento de la mercantil adjudicataria, debiendo emitir factura al ayuntamiento con repercusión del IVA del 21%.

2ª. No vemos forma de que el Ayuntamiento pueda beneficiarse de la bajada del IVA del suministro eléctrico, dado que el IVA no supone un coste del contratista.