Gestión de los servicios públicos locales por una sociedad pública: efectos de la extinción de la condición de medio propio

Planteamiento

La corporación cuenta con una empresa municipal de capital íntegramente municipal que es considerada como medio propio por acuerdo de pleno de hace unos años y que cumple con todos los requisitos del art. 32 LCSP 2017.

Actualmente, se plantea la opción de revocar la condición de medio propio, pues se considera que tal designación como medio propio responde a la potestad de autoorganización, no siendo obligatoria la designación de medio propio de aquellas entidades que cumplen con lo dispuesto en el art. 32 LCSP 2017.

¿Consideran que la designación como medio propio entra dentro de la potestad de autoorganización de la corporación?

¿Qué efectos supone la extinción de la condición de medio propio? Entendemos que sus cuentas ya no consolidarán con la corporación y se considerará como una empresa de mercado y no como empresa pública. ¿Qué otros aspectos y efectos debemos tener en cuenta?

Se pretende que la gestión de servicios que realiza la entidad se canalice a través de la descentralización por servicios y no a través de encargos, ya que la entidad presta con carácter continuo y medios exclusivamente propios los servicios "encargados", por lo que entendemos que la mejor forma de atribución de dichas funciones es la descentralización funcional y no los encargos para tareas concretas.

¿Consideran que es adecuado este cambio en la forma de gestión de los servicios?

Respuesta

Las sociedades de capital íntegramente municipal son una forma directa de prestar servicios, por tanto, forma parte de la organización municipal en la manera de prestar servicios municipales.

El art. 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL, dispone que:

• “Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• • A) Gestión directa:

• • a) Gestión por la propia Entidad Local.

• • b) Organismo autónomo local.

• • c) Entidad pública empresarial local.

• • d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

• Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.”

La prestación de servicios a través de sociedades públicas municipales, cuyo capital pertenece íntegramente a la entidad local, se considera como una forma directa de prestar servicios, que es conocido en la doctrina como operaciones in house o in house providing, para hacer referencia a operaciones internas, fundamentada en la autonomía municipal para organizar la prestación de sus servicios.

Aunque externamente estas sociedades mercantiles se relacionan con los usuarios bajo formas jurídicas propias del derecho privado, internamente actúan casi como un órgano del ente público. En especial, desde el punto de vista de su régimen económico-financiero forman parte del sector público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- y quedan sometidas a la fiscalización del Tribunal de Cuentas.

En este sentido, recomendamos la lectura de las siguientes consultas:

• - Imposibilidad de conceder préstamos por las entidades locales a sociedades 100% participadas.

• - ¿Puede el ayuntamiento realizar aportaciones para la financiación de los servicios que presta la empresa pública municipal?

• - Posibilidad de realizar aportaciones a organismos autónomos y sociedades mercantiles. Condonación de deudas entre ellos y la Entidad matriz.

En base a la consulta vinculante de la DGT V1107-07 de 25 de mayo de 2007, que a su vez reitera la doctrina sentada por el TS, se considera que:

• “La realidad es que las sociedades mercantiles constituidas por la Administración como socio único, se hallan más cerca de la fundación de un servicio público que de una figura asociativa (art. 1665 del Código Civil, art. 116 del Código de Comercio); tan es así que el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley de 17 de julio de 1951, de Sociedades Anónimas y luego el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, han tenido que «exceptuar de lo establecido en el apartado anterior (número de socios fundadores no inferiores a tres) a las sociedades constituidas por el Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, o por organismos o entidades de ellos dependientes.”

En este sentido, recomendamos la lectura de las siguientes consultas:

• - ¿Puede el ayuntamiento realizar aportaciones para la financiación de los servicios que presta la empresa pública municipal?

• - Posibilidad de que el Ayuntamiento realice aportaciones a la sociedad municipal dependiente. Imputación presupuestaria que corresponde.

• - Obra ejecutada por sociedad mercantil local dependiente por encargo del ayuntamiento: aplicación de IVA.

• - Prestación de servicios mediante sociedad pública de capital cien por cien municipal. Incidencia en el IVA..

• - Las prestaciones de servicios que las Empresas Públicas de capital íntegramente municipal, sometidas a derecho privado, realizan a favor de la Administración, ¿están sujetas al IVA?

Por tanto, entendemos que la corporación, a través del procedimiento correspondiente y modificando los estatutos de la sociedad, podrá dejar de considerar a la sociedad como medio propio. El efecto fundamental de que la sociedad ya no sea medio propio es que no se podrán realizar encargos a través del art. 32.1 LCSP 2017, que dispone que:

• “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

• El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.”

Sin embargo, no por ello dejará de consolidar las cuentas con la entidad matriz, puesto que no deja de ser un ente dependiente del ayuntamiento.

La consideración del medio propio lo es a efectos exclusivamente de contratación, pero no tiene efectos sobre la contabilidad ni sobre el resto de normas que le sea de aplicación a la sociedad pública como ente dependiente de la entidad local por tener ésta todo el capital social de la sociedad. Recordemos que el estado de previsión de ingresos y gastos de la sociedad forma parte del presupuesto general de la entidad local. Así, el art. 164.1 del RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, dispone que:

• “Las entidades locales elaborarán y aprobarán anualmente un presupuesto general en el que se integrarán:

• • a) El presupuesto de la propia entidad.

• • b) Los de los organismos autónomos dependientes de esta.

• • c) Los estados de previsión de gastos e ingresos de las sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local.”

Y el art. 166.1.c) TRLRHL, establece como anexo al presupuesto General, el estado de consolidación del presupuesto de la propia entidad con el de todos los presupuestos y estados de previsión de sus organismos autónomos y sociedades mercantiles.

Además, la consolidación de las cuentas también dependerá de la clasificación la sociedad a efectos del Sistema Europeo de Cuentas -SEC-.

Respecto del cambio en la forma de gestión a los servicios, eliminando la consideración de medio propio y utilizando la descentralización funcional como forma de que la sociedad municipal preste los servicios, dependerá de la consideración de la corporación, pero creemos que no aportará una mayor eficacia ni eficiencia en la prestación de los servicios, sólo en la forma de atribuirlos a la sociedad pública. Y las encomiendas gestión a los medios propios son bastante útiles a la hora de relacionarse con la sociedad pública en la prestación de los servicios que realice la sociedad matriz.

Conclusiones

1ª. Consideramos que la designación de la sociedad pública como medio propio forma parte de la potestad de autoorganización de la corporación municipal.

2ª. La extinción de la condición de medio propio de la sociedad pública, supondrá, fundamentalmente, que no se podrán realizar encomiendas de gestión en el ámbito del art. 32 LCSP 2017.

3ª. La no consideración de medio propio de la sociedad pública no implica que ya no se deban consolidar sus cuentas con la del ayuntamiento, dado que sigue siendo un ente dependiente del ayuntamiento.

4ª. No vemos ventajas al cambio en la denominación o en la forma de atribuir la prestación de los servicios a la sociedad pública respecto a la consideración de medio propio.