Planteamiento
Concejal que es imputado por su actuación en el ejercicio del cargo. Si se dan los presupuestos previstos en la STS de 4 de febrero de 2002, los gastos de representación y defensa pueden ser considerados como indemnizables por la corporación a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, pero sería correcto que recabe del Ayuntamiento la defensa letrada, o tan sólo repercutirle los costes cuando obtenga una sentencia absolutoria.
En caso de que le asista el derecho a que el Ayuntamiento designe abogado y procurador, ¿cuál sería el procedimiento a seguir y órgano competente para su aprobación?
Respuesta
En primer lugar, el art 13.5 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF- indica que:
- “5. Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo”.
Asimismo, reconoce el art 75.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- que:
- “4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo”.
En este sentido, las condiciones para que los miembros de la Corporación tengan derecho a ser indemnizados por los gastos de defensa y representación en juicio vienen determinados por la Sentencia del TS de 4 de febrero de 2002. Así, dicha sentencia indica que:
- “Tratándose de gastos de representación y defensa en un proceso penal, la Corporación puede, en uso de la autonomía local, considerarlos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Para ello es necesario que se cumplan las siguientes exigencias:
- a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.
- b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.
- c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal.
- Este último requisito dimana del hecho de que la responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal e individual, pues descansa en el reconocimiento de la culpabilidad de la persona. En consecuencia, la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de naturaleza personal. De este principio general deben sin embargo excluirse aquellos supuestos en los que el proceso conduce a declarar inexistente la responsabilidad penal por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, falta de participación en él, o carácter lícito del mismo. En este supuesto, en efecto, el imputado lo ha sido por indicios creados por una apariencia falsa, a los que el ordenamiento jurídico da incluso en algunos casos el tratamiento propio de un error judicial objetivo (v. gr., artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpretado por la jurisprudencia). El carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal”.
Además, el principal requisito para que el ayuntamiento se haga cargo de este gasto es la ausencia de responsabilidad penal del miembro de la corporación.
Igualmente, como indicamos en la consulta “Gastos de abogado y procurador para la defensa de concejal de obras citado como imputado en diligencias previas abiertas por el Juzgado. ¿Puede o debe el Ayuntamiento asumir estos gastos?”(EDE 2009/133931), se han de atender los gastos que realmente hayan sido "necesarios" para el proceso sin que se puedan atender importes abusivos o excesivos originados por intervenciones letradas ajenas, que habrán de ser excluidos los gastos y aquellos otros cuyo devengo no sea obligado.
En cuanto al procedimiento de pago de los gastos indemnizables derivados de la representación legal de los miembros corporativos y funcionarios, resulta de interés la Sentencia del TSJ de Madrid de 27 de marzo de 2008, que considera que:
- “El pago de los honorarios devengados por dicha representación y defensa no se llevarán a cabo hasta que el procedimiento de reintegro por alcance haya concluido y en dicho momento, el órgano municipal deberá comprobar si se dan todas las circunstancias que exige la jurisprudencia para su abono por el Ayuntamiento o, por el contrario, deberá el Concejal o Alcalde proceder al reintegro de lo indebidamente pagado por el Ayuntamiento, sin que pueda obligarse al edil a hacerse responsable de los gastos ocasionados por su representación y defensa en las causas abiertas contra él como cargo municipal y que posteriormente solicite, en su caso, la indemnización de dichos gastos, so pena de producirle indefensión. Finalmente hay que añadir que resulta acreditado en el expediente la urgencia en la contratación que se llevó a cabo mediante procedimiento negociado sin publicidad, haciendo constar en el acuerdo de adjudicación efectuado por la Junta de Gobierno Municipal en sesión de 6 de abril del 2005 que se da conformidad a que parte del servicio objeto de contratación (contestación a la demanda) ha debido prestarse mientras se sustanciaba el procedimiento de contratación, atendiendo al carácter de urgencia del mismo, con lo cual los defectos formales existentes quedarían subsanados”.
Por tanto, como se indicó en la consulta “¿Puede el ayuntamiento sufragar los gastos de la defensa jurídica del alcalde en un procedimiento judicial en el que todavía no está citado como investigado?” (EDE 2021/740487), cuanto a la posibilidad de que el concejal elija al abogado, o sea contratado por el ayuntamiento, no hay inconveniente al respecto por una u otra opción, pero en todo caso sí hemos señalado también en consultas anteriores que debía haber una autorización previa por parte de la Administración.
Así, el ejercicio de la defensa jurídica, ya sea por letrado municipal o por letrado externo, debe ser previamente autorizado por la Administración que asuma la defensa del funcionario; basándose en la Sentencia del TSJ de Madrid de 30 noviembre de 2001, según la cual:
- “El hecho de que no haya constancia expresa no puede ser bastante para excluir la obligación de retribuir los servicios profesionales prestados a favor de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, a cuya defensa está obligada la Administración, en primer lugar, porque el derecho de defensa letrada es un derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, que si no lo hubiera designado la parte, lo habría hecho de oficio el Tribunal; en segundo lugar, porque del expediente administrativo se deduce una autorización tácita por parte de la Administración, en cuanto (...) figura una comunicación (...), del Director del Gabinete de Asuntos Legales, de la entonces Secretaría de Estado para la Seguridad-Dirección de la Seguridad del Estado, «para su conocimiento y entrega al Letrado designado por los funcionarios (...)» por la que se adjunta copia de aval garantizando el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse (...). Y de esta comunicación se deduce una clara aceptación, por la Administración, de la designación de Letrado efectuada por los funcionarios, lo que le obliga a la retribución de los servicios profesionales prestados, de los que también se aprovechó la Administración pues, al resultar absolutoria la sentencia, ninguna responsabilidad civil subsidiaria podía recaer sobre el Estado. En todo caso, ninguna actuación se ha acreditado por la Administración, encaminada a facilitar a los interesados la asistencia letrada gratuita a que tenían derecho, a lo largo de los varios años que duró el procedimiento”.
Es decir, como indicamos en la consulta “Gastos de defensa jurídica de funcionario absuelto en proceso penal: ¿tiene el Ayuntamiento asumir íntegramente los honorarios de abogado privado contratado sin autorización?” (EDE 2019/536505), no se puede contratar por su cuenta un abogado libremente y luego pasar la minuta a la Entidad si no cuenta con autorización, ya sea expresa o tácita del ayuntamiento.
Por último, en caso de que el ayuntamiento le designe abogado y procurador, el concejal deberá realizar un escrito dirigido a la entidad en el que solicite que se le nombre un abogado y procurador. Siendo competente para su aprobación el alcalde de conformidad con la competencia residual atribuida en el art 21.1.s) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-.
Conclusiones
1ª. Para que los gastos de representación y defensa puedan ser considerados como indemnizables por la corporación a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, es necesario que se den los requisitos previstos por la Sentencia del TS de 4 de febrero de 2002.
2ª. Respecto a la posibilidad de que el ayuntamiento recabe la defensa letrada, puede realizarse de esta forma o también puede repercutirle los costes cuando se obtenga la sentencia absolutoria.
3ª. Es requisito que haya autorización con carácter previo para que la Administración se haga cargo de posibles gastos de indemnizaciones de defensa en juicio a miembros corporativos.
4ª. Respecto al procedimiento para que el ayuntamiento designe abogado y procurador, el concejal deberá realizar un escrito dirigido a la entidad en el que solicite que se le nombre un abogado y procurador.
5ª. Para su aprobación, es competente el alcalde o presidente de la corporación.
