Planteamiento
Se ha dictado recientemente en vía penal sentencia firme que absuelve a un funcionario de este Ayuntamiento del delito de prevaricación, aunque el proceso penal se inició en el año 2015.
El funcionario no hizo uso del servicio jurídico municipal para su defensa y optó por contratar un abogado privado. En todo caso, este hecho no fue comunicado oficialmente por el funcionario al Ayuntamiento. Tampoco existe constancia de autorización formal por parte del Ayuntamiento.
En las Bases de Ejecución del Presupuesto vigente (así se ha venido recogiendo desde 2016), se contempla que, si la sentencia es absolutoria, el Ayuntamiento correrá con los gastos de los Letrados hasta el límite de lo establecido en el Baremo del Colegio de Abogados de esta localidad.
El funcionario ahora nos reclama los gastos de su Letrado pero no quiere ajustarse al límite que se establece en las Bases de Ejecución del Presupuesto. Argumenta que el juicio empezó con la denuncia en 2015, un año antes de que las Bases de Ejecución del Presupuesto establecieran el límite de lo que abonaría el Ayuntamiento.
Nosotros entendemos que la obligación de pago del Ayuntamiento nace en el momento en que se dicta la sentencia firme absolutoria y no antes. Y eso se produce en este año, por lo que rige la limitación establecida en las vigentes Bases de Ejecución. Además, el funcionario, si bien estaba en su derecho a contratar un Abogado privado, debía haber comunicado formalmente al Ayuntamiento este hecho (y no lo hizo).
¿Es correcta nuestra interpretación?
Respuesta
El art. 141.2 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, dispone que:
- “Las Corporaciones locales dispensarán a sus funcionarios la protección que requiere el ejercicio de sus cargos, y les otorgarán los tratamientos y consideraciones sociales debidos a su rango y a la dignidad de la función pública.”
Por su parte, el art. 14.f) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, prevé que:
- “Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
- (…) f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.”
Siguiendo la Sentencia del TSJ Galicia de 2 de mayo de 2016, que trae a colación la Sentencia del TS de 4 de febrero de 2002, en la que se establecen los requisitos para la atención de este tipo de gastos que, aunque referidas a un miembro de la Corporación, son aplicables a los funcionarios:
- “Tratándose de gastos de representación y defensa en un proceso penal, la Corporación puede, en uso de la autonomía local, considerarlos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Para ello es necesario que se cumplan las siguientes exigencias:
- a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.
- b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.
- c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal.
- Este último requisito dimana del hecho de que la responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal e individual, pues descansa en el reconocimiento de la culpabilidad de la persona. En consecuencia, la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de naturaleza personal. De este principio general deben sin embargo excluirse aquellos supuestos en los que el proceso conduce a declarar inexistente la responsabilidad penal por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, falta de participación en él, o carácter lícito del mismo. ... El carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal.”
En tal sentido, recomendamos la lectura de la Consulta “Derecho individual de los empleados públicos a la defensa jurídica y protección de la Administración pública”.
En cuanto al procedimiento de pago de los gastos indemnizables derivados de la representación legal de los corporativos y funcionarios, resulta de interés la Sentencia del TSJ Madrid de 27 de marzo de 2008, que considera que:
- “El pago de los honorarios devengados por dicha representación y defensa no se llevarán a cabo hasta que el procedimiento de reintegro por alcance haya concluido y en dicho momento, el órgano municipal deberá comprobar si se dan todas las circunstancias que exige la jurisprudencia para su abono por el Ayuntamiento o, por el contrario, deberá el Concejal o Alcalde proceder al reintegro de lo indebidamente pagado por el Ayuntamiento, sin que pueda obligarse al edil a hacerse responsable de los gastos ocasionados por su representación y defensa en las causas abiertas contra él como cargo municipal y que posteriormente solicite, en su caso, la indemnización de dichos gastos, so pena de producirle indefensión. Finalmente hay que añadir que resulta acreditado en el expediente la urgencia en la contratación que se llevó a cabo mediante procedimiento negociado sin publicidad, haciendo constar en el acuerdo de adjudicación efectuado por la Junta de Gobierno Municipal en sesión de 6 de abril del 2005 que se da conformidad a que parte del servicio objeto de contratación (contestación a la demanda) ha debido prestarse mientras se sustanciaba el procedimiento de contratación, atendiendo al carácter de urgencia del mismo, con lo cual los defectos formales existentes quedarían subsanados.”
En la Consulta “Comunidad Valenciana. Gastos de defensa jurídica de funcionario en proceso penal. ¿Debe el Ayuntamiento reintegrárselos si no hubo autorización previa?”se trata la cuestión del supuesto en el que no hubo autorización previa del Ayuntamiento y en ella se concluía que nada impide que el ejercicio del derecho individual de defensa jurídica sea llevado por Abogado privado, cuyos honorarios deben ser pagados por la correspondiente Administración.
Ahora bien, el ejercicio de la defensa jurídica, ya sea por Letrado municipal o por Letrado externo, debe ser previamente autorizado por la Administración que asuma la defensa del funcionario; basándose en la Sentencia del TSJ Madrid de 30 noviembre de 2001, según la cual:
- “El hecho de que no haya constancia expresa no puede ser bastante para excluir la obligación de retribuir los servicios profesionales prestados a favor de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, a cuya defensa está obligada la Administración, en primer lugar, porque el derecho de defensa letrada es un derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, que si no lo hubiera designado la parte, lo habría hecho de oficio el Tribunal; en segundo lugar, porque del expediente administrativo se deduce una autorización tácita por parte de la Administración, en cuanto (...) figura una comunicación (...), del Director del Gabinete de Asuntos Legales, de la entonces Secretaría de Estado para la Seguridad-Dirección de la Seguridad del Estado, «para su conocimiento y entrega al Letrado designado por los funcionarios (...)» por la que se adjunta copia de aval garantizando el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse (...). Y de esta comunicación se deduce una clara aceptación, por la Administración, de la designación de Letrado efectuada por los funcionarios, lo que le obliga a la retribución de los servicios profesionales prestados, de los que también se aprovechó la Administración pues, al resultar absolutoria la sentencia, ninguna responsabilidad civil subsidiaria podía recaer sobre el Estado. En todo caso, ninguna actuación se ha acreditado por la Administración, encaminada a facilitar a los interesados la asistencia letrada gratuita a que tenían derecho, a lo largo de los varios años que duró el procedimiento."
De lo que se deduce que el funcionario no puede contratar por su cuenta a un Abogado libremente y luego pasar la minuta a la Entidad Local si no cuenta con la autorización, sea expresa o tácita, del Ayuntamiento.
Por otra parte, es cierto que el funcionario no tendría derecho hasta que se archive el proceso o se absuelva al funcionario, por lo que la normativa aplicable sería la vigente en dicho momento y, en consecuencia, estaría sujeto a las Bases de Ejecución vigentes cuando se dicte la sentencia. Aun así, a nuestro juicio, el derecho del funcionario no lo es a un importe indefinido, sino al que corresponda según los márgenes de los honorarios para ese tipo de pleitos, cuyo importe deberá informarse por el Servicio Jurídico del Ayuntamiento.
Conclusiones
1ª. Los empleados públicos tienen reconocido como derecho de carácter individual la defensa jurídica y protección de la Administración pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.
2ª. Los requisitos para que proceda el ejercicio de dicho derecho vienen recogidos en la mencionada Sentencia del TS de 4 de febrero de 2002.
3ª. El funcionario puede contratar un Abogado de su libre elección, pero para ello debe contar con autorización previa del Ayuntamiento, ya sea de forma expresa, ya sea de forma tácita.
4ª. A nuestro juicio, es aplicable la normativa vigente del Ayuntamiento en el momento en el que el funcionario tiene derecho a solicitar el reintegro de los gastos, que se corresponde desde que se dicta la sentencia absolutoria.
