Garantía complementaria aportada al ayuntamiento por presentación de oferta anormalmente baja por empresa que resulta adjudicataria del contrato: régimen de devolución

Planteamiento

Cuando se licitó el contrato de suministro e instalación de luminarias LED en el municipio hace dos años, la empresa que más puntos obtuvo en la licitación presentó oferta anormalmente baja y, de acuerdo con el pliego así como con la LCSP, se le solicitó la aportación de garantía complementaria de 5% del precio de adjudicación por esa característica. Ahora, este adjudicatario solicita le sea devuelta esta garantía complementaria, no la definitiva, porque no tiene el deber de soportarla.

¿Debemos devolverle esta garantía complementaria? ¿O está afecta a la garantía definitiva y solo se le devolverán las dos cuando transcurra el plazo de garantía?

Atendiendo al art 107 LCSP (“...se podrá prever la presentación de esta garantía complementaria para los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad”), ¿ese inicialmente supone que, una vez se adjudica por motivar la anormal baja económica, ya no hay supuesto tal y, por lo tanto, cabría devolver la garantía complementaria? ¿Procedería la devolución de esa garantía complementaría o deben de devolverse las dos cuando transcurra el plazo de garantía?

Respuesta

El art. 107 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula las garantías definitivas, y establece en su apartado 2º que:

• “En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que, además de la garantía a que se refiere el apartado anterior, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del precio final ofertado por el licitador que presentó la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del citado precio.

• A estos efectos se considerará que constituyen casos especiales aquellos contratos en los que, debido al riesgo que en virtud de ellos asume el órgano de contratación, por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía definitiva ordinaria a que se refiere el apartado anterior, lo que deberá acordarse mediante resolución motivada. En particular, se podrá prever la presentación de esta garantía complementaria para los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad.”

Por lo tanto, en todo caso, debe considerarse la garantía complementaria una garantía definitiva. El RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, en vigor en lo que no se oponga a la LCSP 2017, también lo indica de forma similar al establecer en su art. 59 que:

• “Se considerarán casos especiales aquellos contratos en los que, dado el riesgo que asume el órgano de contratación por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía definitiva, lo que deberá acordarse en resolución motivada.”

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 110 LCSP 2017 sobre las responsabilidades a que están afectas las garantías y en función de lo establecido en el art. 111 de la misma norma, la garantía definitiva (el total de la misma, incluyendo la complementaria) no podrá ser devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o hasta que se declare la resolución del mismo por causa no imputable al contratista.

La mención a la presunción de anormalidad se refiere a aquellos licitadores cuyas ofertas hubieran inicialmente incurrido en presunción de anormalidad y luego hubiesen justificado la viabilidad de su oferta a satisfacción del órgano de contratación según lo establecido en el art. 149 LCSP 2017, puesto que de otra forma hubieran sido excluidos y no serían adjudicatarios.

Conclusiones

1ª. La garantía complementaria forma parte de la garantía definitiva, que ve de esta forma incrementado su importe.

2ª. Dicha garantía complementaria se deberá devolver o cancelar a la vez que la garantía definitiva ordinaria una vez cumplido el contrato y finalizado el plazo de garantía.

3ª. La presunción de anormalidad a que se refiere el art. 107 LCSP 2017 afecta a cualquier licitador cuya oferta inicialmente hubiera estado incursa en dicha presunción de anormalidad y luego hubiera justificado su oferta a satisfacción del órgano de contratación, puesto que de otra forma no hubiera sido adjudicatario.