ene
2021

Fusión por absorción de empresa contratista: ¿requiere aprobación expresa por ayuntamiento? ¿Puede decidir la Administración la forma de constitución de la garantía definitiva?


Planteamiento

Un contratista ha comunicado al ayuntamiento que se ha fusionado por absorción con otra mercantil.

¿La sucesión del contratista debe ser aprobada expresamente por la Administración contratante?

¿Puede la Administración exigir que el aval bancario depositado como garantía definitiva sea sustituido por un nuevo aval en el que aparezca como entidad avalada la entidad absorbente? ¿O esa sustitución queda a la voluntad de la nueva entidad conforme al art. 98.1 párrafo 3º LCSP?

Respuesta

La sucesión del contratista aparece en el art. 98 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en la que se regulan los supuestos en los que el cambio de contratista viene motivado, no por la cesión del contrato, sino porque existe una fusión de empresas, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad. En estos casos, vemos que la subrogación se produciría, en principio, de manera automática, sin necesidad de intervención administrativa, si bien la empresa sucesora tiene que poseer las mismas condiciones de solvencia.

No se requiere una aprobación expresa por la Administración contratante para que se produzca esta sucesión del contratista, sino que, como establece el art. 98.1 LCSP 2017, párrafo 2º, “A los efectos anteriores la empresa deberá comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se hubiere producido.”

Y según el art. 98.1 LCSP 2017, párrafo 3º:

  • Cuando como consecuencia de las operaciones mercantiles a que se refiere el párrafo primero se le atribuyera el contrato a una entidad distinta, la garantía definitiva podrá ser, a criterio de la entidad otorgante de la misma, renovada o reemplazada por una nueva garantía que se suscriba por la nueva entidad teniéndose en cuenta las especiales características del riesgo que constituya esta última entidad. En este caso, la antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva garantía.”

Es, por tanto, la entidad otorgante de la garantía definitiva la que puede elegir entre la posibilidad de renovar la garantía o que la misma sea reemplazada por una nueva que se tenga que suscribir, y no la Administración contratante.

Conclusiones

1ª. En un supuesto de fusión por absorción de empresas, siendo la sociedad absorbida la contratista de la Administración, resulta aplicable el art. 98 LCSP 2017, produciéndose una sucesión de la persona del contratista y quedando subrogada así la sociedad absorbente en los derechos y obligaciones dimanantes de dicho contrato.

2ª. Solo se exige que la empresa comunique al órgano de contratación la circunstancia producida, no siendo exigible una aprobación expresa por la Administración contratante; y la garantía definitiva que haya suscrito podrá ser, a criterio de la entidad otorgante de la misma (no de dicha Administración contratante), renovada o reemplazada por una nueva suscrita por la nueva entidad. En este caso, la antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva.