Funcionario municipal en situación de excedencia por cuidado de familiar, ¿puede desempeñar trabajo en otra Administración?

Planteamiento

Un funcionario que se encuentra en situación de excedencia por cuidado de familiar está, en realidad, prestando servicios en el ayuntamiento de su localidad de residencia, sin haber comunicado esta circunstancia.

Solicita ahora la prórroga de dicha excedencia. La cuestión es si puede denegarse la prórroga o incluso iniciarse un expediente disciplinario, al tratarse de una causa de excedencia presuntamente ficticia.

Respuesta

En primer lugar, respecto a la situación de excedencia, de conformidad con el art. 89.1 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-: 

• “1. La excedencia de los funcionarios de carrera podrá adoptar las siguientes modalidades:

• • a) Excedencia voluntaria por interés particular.

• • b) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

• • c) Excedencia por cuidado de familiares.

• • d) Excedencia por razón de violencia de género o de violencia sexual.

• • e) Excedencia por razón de violencia terrorista.”

Así, debemos advertir que las cuestiones planteadas no se encuentran expresamente resueltas por la doctrina, pudiendo existir varias interpretaciones, como concluimos en las consultas “Excedencia voluntaria por cuidado de hijos de trabajadora municipal simultánea con la prestación de servicios en otra administración: ¿es posible?”y “Funcionaria de carrera en excedencia por cuidado de hijo menor, ¿podría trabajar como funcionaria interina en otra administración en dicha situación?”.

Por lo que respecta al orden jurisdiccional social, la doctrina se encuentra dividida. A favor podemos destacar la sentencia del TS de 10 de febrero de 2015, que establece la posibilidad de desarrollar otro trabajo con la excedencia por el cuidado de familiares, pero siempre que éste sea compatible con el cumplimiento de su finalidad -el cuidado de familiares-, correspondiendo la carga de la prueba al trabajador: 

• “Pero no hay tal referencia a la «exclusividad» en el art. 180 de la LGSS y esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido.”

De forma similar se pronuncia la sentencia del TSJ Madrid de 14 de abril de 2009, que reconoce el derecho del trabajador a desempeñar actividad retribuida durante la excedencia para el cuidado de hijos, condicionándolo a que el nuevo trabajo permita el cuidado y la efectiva conciliación.

Debemos hacer referencia también a la sentencia del TSJ Canarias del 31 de enero de 2012 que determina lo siguiente: 

• “Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que emplea desviadamente su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo utilizándolo para trabajar en otra empresa, aunque fuera a tiempo parcial, salvo que por las características del trabajo en la otra empresa (ubicación, horario, jornada, etc.) convengan más al trabajador a efectos de compatibilizarlo con el cuidado del hijo, supuesto en el que no cabría hablar de incumplimiento contractual.

• El objetivo legal de la excedencia para el cuidado de hijos no se compagina en modo alguno con la pretensión del actor, que sostiene la compatibilidad de dicha excedencia con el mantenimiento de otras prestaciones de servicios en distintas empresas. Ya vimos anteriormente que la finalidad de este tipo de excedencia es posibilitar al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atención que necesita el menor y no la conservación del puesto de trabajo y la obtención de otros ingresos en empresa distinta. Para los fines perseguidos por el trabajador despedido está configurada legalmente la excedencia voluntaria, que no impone limitaciones al trabajo en distinta empresa, pero correlativamente también el contenido del derecho es mucho más restringido para el trabajador.”

De todo ello, se observa que, aunque en un primer momento la finalidad de la excedencia por cuidado de familiares es causal y finalista, pudiendo producirse una clara desvirtuación de la misma, o, incluso, un fraude de Ley, si se utiliza determinada facultad legalmente reconocida para una finalidad totalmente distinta de la prevista, como es el desempeño de otra actividad laboral. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de desarrollar otro trabajo con la excedencia por el cuidado de familiares, pero siempre que éste sea compatible con el cumplimiento de su finalidad (el cuidado de familiares).

Así, nos encontramos, en este caso, ante un funcionario y, aunque no existen multitud de sentencias sobre la materia, traemos a colación la sentencia de la AN de 29 de marzo de 2006 que concluye lo siguiente: 

• “En todo caso, la concepción legal de la excedencia por cuidado de hijo y, sobre todo, su relación con la compatibilidad ha de ser distinta en el ámbito laboral y en el administrativo, por lo que conviene prestar mayor atención a la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos. Como señalábamos en nuestra Sentencia de 11 de abril de 2001 (núm. de apelación 1/2001), recaída precisamente sobre un supuesto de hecho similar al presente, «el fraude de ley consiste en perseguir un resultado contrario al espíritu y finalidad del ordenamiento jurídico, que encarna la tutela, en aras del bien común, de los intereses individuales y sociales, serios y moralmente valiosos» (STS de 19 de mayo de 1995), es decir, «es un concepto que implica una infracción encubierta de la ley, realizada bajo la apariencia de licitud: quien la realiza, sin entrar sus actos en contradicción abierta con la norma, sí entran en un sistema de burlarla buscando otra u otras normas que puedan prestar apoyo aparente de legalidad al hacer de quien actúa en fraude de ley (STS de 9 de junio de 1995), por ello se exigen «una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto legal en que se amparan» (SSTS de 25 de febrero de 1994 y 9 de junio de 1995). En cuanto a los requisitos que han de reunir los actos para estimarlos realizados en fraude de ley «pueden esquematizarse así: a) que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, aparte de ser preciso, según reiterada jurisprudencia, que haya de manifestarse notoria e inequívocamente la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida fundamental en la regulación de la materia» (STS de 30 de junio de 1993), dicho de otro modo, «para que pueda apreciarse el fraude de ley es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que posibilite, al amparo de norma legal vigente, la obtención de un beneficio no debido ni pretendido por la norma a la que se acoge quien con su actuar procede anómala e irregularmente, siendo preciso para que el acto o serie de actos puedan declararse realizados en fraude de ley que quien los propugna suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para llevar a su ánimo el convencimiento de que con el procedimiento empleado se pretendió evitar la incidencia de una norma dictada para regular otro supuesto» (SSTS de 16 de junio de 1986 o 23 de marzo de 1989). Partiendo de ello resulta claro que en el supuesto de autos se ha producido un fraude de ley prohibido por el ordenamiento jurídico. La situación de excedencia voluntaria tiene varias manifestaciones según la finalidad que se persigue, lo que hace que se establezcan también distintos requisitos y efectos. Así resulta que si el pase a esa situación, con la interrupción de la prestación de servicios en AENA, viene motivado por el cuidado de un hijo, tal objetivo se ve burlado si después de haber obtenido la concesión de la excedencia se establece una vinculación laboral con una entidad privada, que es lo que la apelante pretende.”

Por otro lado, la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Albacete de 31 de marzo de 2023 indica lo siguiente: 

• “Por tanto, en principio, la situación de excedencia voluntaria por cuidado de un hijo puede ser compatible con el desempeño de una actividad o un puesto de trabajo, siempre que se acredite ante la Administración que debe concederla que dicha actividad no va a ser contradictoria con la finalidad específica de la excedencia, esto es, que no impida o limite el cuidado que el solicitante de la excedencia deba realizar personalmente al menor.

• De tal forma, el solicitante debe manifestar la actividad que va a desempeñar durante la misma y en qué condiciones se va a prestar, y el órgano competente deberá valorar, en tal caso, si la misma impide o menoscaba dicho cuidado del menor. (…)

• A estos efectos, corresponde informar que solicitar una excedencia para el cuidado de hijos conla verdadera finalidad de poder trabajar en otra Administración, con el mismo o similar horario o régimen de prestación que en el puesto de origen, supone un fraude de ley , ya que su verdadera finalidad es conseguir una excedencia que por otra vía no es posible, consiguiendo, además, la reserva del puesto de trabajo y que el tiempo de permanencia en esta situación sea computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social; beneficios que en la excedencia voluntaria no se producirían.”

Igualmente, como indicamos, entre otras, en la consulta “Secretario-Interventor interino del Ayuntamiento. Posibilidad de concederle permiso de paternidad, excedencia por cuidado de hijo, licencia sin sueldo o reducción de jornada o trabajo en su domicilio dos días por semana y el resto presencial”, la naturaleza de las excedencias supone la interrupción de la prestación del servicio, con la consiguiente variación de la situación administrativa del funcionario que dejaría de estar en servicio activo.

A nuestro juicio, como expresamos en la consulta “Secretaria en régimen de pluriempleo: ¿es compatible pedir la excedencia por cuidado de hijo menor en una agrupación municipal y mantenerse en activo en una mancomunidad?”, dicha situación en la que se encuentran los empleados mientras están en excedencia por cuidado de hijo de “asimilada a la de alta” refuerza la idea de que durante dicha excedencia no se está realizando una prestación efectiva de servicios.

Por todo lo expuesto, la denegación o concesión de dicha prórroga dependerá de lo que estime que concurre en el presente supuesto la entidad consultante, incluso en el supuesto de apertura de expediente disciplinario. En otras palabras, como concluimos en la consulta “Excedencia voluntaria por cuidado de hijos de trabajadora municipal simultánea con la prestación de servicios en otra administración: ¿es posible?”, entendemos que antes de la concesión de la prórroga de la excedencia solicitada, que evidente le corresponde a la entidad consultante, deberán requerirle para que justifique las causas por las que el trabajo que actualmente desempeña le facilita el cuidado del familiar, y si el mismo tiene las mismas condiciones que el que desempeñaba en su entidad, proceder a denegar la excedencia solicitada y, en su caso, abrir un expediente disciplinario.

Pues como concluimos en las consultas “Secretaria en régimen de pluriempleo: ¿es compatible pedir la excedencia por cuidado de hijo menor en una agrupación municipal y mantenerse en activo en una mancomunidad?”y “Excedencia voluntaria por cuidado de hijos de trabajadora municipal simultánea con la prestación de servicios en otra administración: ¿es posible?”, efectivamente podría el funcionario desempeñar otro puesto compatible en otra administración en dicha situación de excedencia por cuidado de familiar.

En conclusión, la respuesta dependerá de las características del supuesto concreto.

Conclusiones

1ª. Debemos advertir que las cuestiones planteadas no se encuentran expresamente resueltas por la doctrina, pudiendo existir varias interpretaciones, en función de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.

2ª. En consecuencia, en función de las circunstancias podría el funcionario desempeñar otro puesto compatible en otra administración en dicha situación de excedencia por cuidado de familiar.

3ª. Por ello, recomendamos que antes de la concesión de la prórroga de la excedencia solicitada, que evidente le corresponde a la entidad consultante, deberán requerirle para que justifique las causas por las que el trabajo que actualmente desempeña le facilita el cuidado del familiar, y si el mismo tiene las mismas condiciones que el que desempeñaba en su entidad, proceder a denegar la excedencia solicitada y, en su caso, abrir un expediente disciplinario.