Funcionario de carrera designado Alcalde en la misma Corporación Local: situación y efectos desde la investidura

Planteamiento

En este Ayuntamiento hay un funcionario de carrera que está convocado para la sesión de constitución de la nueva Corporación, con posibilidad de ser Alcalde ante la mayoría de votos que obtuvo en las pasadas elecciones (no mayoría absoluta), por lo que pasaría a ser declarado en situación de servicios especiales.

¿En qué situación económica se encontraría este funcionario, una vez declarado en situación de servicios especiales, en tanto no estén aprobadas las asignaciones y dedicaciones de los miembros electos, ya que hasta la celebración del siguiente Pleno en el que se establezcan no percibirá remuneración alguna?

Respuesta

Del texto de la consulta parece desprenderse que el funcionario ha resultado Concejal electo en las pasadas elecciones. Su situación, una vez tome posesión el 15 de junio, resulta incompatible con la condición de Concejal de acuerdo con el art. 178.2.b) de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, que indica que son incompatibles con la condición de Concejal “Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él”, lo que inevitablemente conduce a que como máximo el día anterior, debe pasar a la situación de servicios especiales.

La jurisprudencia se pronuncia en el mismo sentido, defendiendo la incompatibilidad de desempeñar un empleo público con el ejercicio del cargo de Concejal en el mismo municipio. En tal sentido, la Sentencia del TS de 26 de abril de 2002 indica en su FJ 1º:

• “En el bien entendido de que con el régimen de incompatibilidades se trata de garantizar la objetividad, imparcialidad, eficacia y transparencia en el desempeño del cargo o función pública de que se trata (…) por la indicada finalidad de preservar a la función pública de una influencia desviada del interés público, por la posible contaminación o incidencia en la toma de decisiones que puede representar una eventual colisión con interés extraños a los de la ciudadanía a que ha de servir el cargo que se ostenta o por la incidencia en dichas decisiones de intereses privados o particulares.”

Por lo expuesto, resulta clara la aplicación de la situación de servicios especiales, lo que supone que debe dejar de percibir retribuciones como funcionario el día anterior.

Como indican en su consulta, el problema reside en el Pleno en el que se aprueben las dedicaciones exclusivas, que será en fecha posterior al día de constitución del Pleno. Sobre esta materia hay que diferenciar el régimen retributivo de los efectos del alta en la Seguridad Social.

Sobre el régimen retributivo, dado que con seguridad se prestan los servicios como Alcalde por ser la competencia irrenunciable (y la responsabilidad inherente a ella) resulta perfectamente legítimo que el acuerdo plenario de retribuciones conceda eficacia retroactiva a las mismas al momento de la constitución siempre que se acredite que existían los supuestos de hecho en el momento de la retroacción (art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-), de lo que no hay duda en el caso del Alcalde y habría que acreditar por Decretos de delegación en el caso de los Concejales.

Ahora bien, las altas en la Seguridad Social no tienen efectos retroactivos de acuerdo con el art. 32.3 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social y “deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella”.

En principio, los efectos de las altas deberían ser desde el día del acuerdo plenario sobre las retribuciones; no es menos cierto que la cuestión ocasiona problemas e injusticias en este caso, o en el supuesto de Alcalde o Concejal que ya tenían la dedicación en el mandato anterior, lo que lleva al posible absurdo de tramitar alta y baja con un “vacío” intermedio. Aunque hay criterios dispares como pueden ver en las consultas abajo citadas, una posible solución al supuesto planteado sería aprobar un Decreto condicionado a la aprobación por el Pleno de la dedicación con efectos retroactivos al día de inicio del mandato, mediante el cual podrían tramitar el alta en ese día, lo que podría afectar al Alcalde y, de existir, a los Concejales con alguna delegación (lo que puede realizarse el mismo día). Este Decreto podría aprobarse previamente o el mismo día de constitución del nuevo mandato.

Les recomendamos que comuniquen a la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS- el citado Decreto informando del alta condicionada.

De no darse la condición (el acuerdo plenario) o si el representante electo no aceptara expresamente la dedicación (art. 13 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-), procedería anular la citada alta por indebida.

Finalmente, recomendamos las Consultas siguientes:

• - ¿Es posible compatibilizar una dedicación parcial como Concejal con el trabajo como personal laboral a media jornada?

• - Elecciones municipales. Momento en que el Ayuntamiento debe dar de baja en la Seguridad Social al Alcalde y concejales con dedicación exclusiva.

• - Elecciones municipales. Alcalde reelegido: ¿debe darse de baja y de alta en la Seguridad Social? ¿Cuál debe ser su régimen retributivo hasta que se fije en la sesión extraordinaria correspondiente?

• - Elecciones municipales. Reelección del Alcalde: alta y baja en la Seguridad Social y régimen retributivo.

• - Elecciones municipales. Baja en la Seguridad Social de Concejal saliente.

• - Falta de publicación en el BOP del acuerdo de retribuciones de los miembros de la Corporación Local: eficacia retroactiva.

• - Trabajadora laboral temporal del Ayuntamiento elegida Concejal: ¿procede declarar la incompatibilidad en la sesión de Pleno constitutiva de la Corporación?

Conclusiones

1ª. Un funcionario elegido representante electo en su mismo municipio pasa, en el momento de la elección, a la situación de servicios especiales de acuerdo con el art. 178 LOREG.

2ª. Si efectivamente se prestan servicios, como puede ser el Alcalde o Concejales con alguna delegación, el acuerdo plenario de retribuciones puede tener efectos retroactivos. El Alcalde ejerce desde su elección y toma de posesión, y el mismo día pueden dictarse Decretos asignando determinadas delegaciones.

3ª. Previamente, o el mismo día, recomendamos que si conocen esta intención aprueben un Decreto condicionado a la existencia del acuerdo plenario sobre el número y retribuciones de dedicaciones, y a su aceptación expresa por el Alcalde y Concejal, y en base al mismo tramiten el alta previamente o el mismo día. Recomendamos notificar este escrito a la TGSS. De no darse las condiciones citadas, deberán proceder a anular el alta por indebida.