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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El concejal de cultura y fiestas presenta propuesta de contrato menor para el servicio de carpintera con el objeto de confeccionar el escenario de las Fiestas Patronales Santiago 2024.
El interventor repara el contrato menor, por procedimiento inadecuado, ya que son tares repetitivas (Las fiestas patronales son todos los años), y además ya se había reparado un contrato menor por los servicios de carpintería para el carnaval 2024, (el reparo fue por el mismo motivo).
El jefe de servicio de contratación pública emite informe de discrepancia, basando el mismo en que los contratos menores no se fiscalizan en la fase AD, sino en la fase O, y el alcalde dictó resolución por la que se levantó el reparo.
El concejal delegado de cultura, en el reparo de las fiestas de carnaval 2024, a pesar de ser suspensivo, hizo caso omiso, y continuó con el servicio de carpintería presentando el proveedor la factura del citado trabajo.
En el caso del servicio de carpintería de las fiestas de Santiago, se presenta la factura.
Ahora el interventor tiene que fiscalizar la fase O, y debe emitir reparo de nuevo por procedimiento inadecuado de contratación, (se está fraccionando un contrato para no acudir a una licitación).
¿Estos hechos deben ponerse en conocimiento del juzgado por si los mismos fueran constitutivo de delito?
Se plantea la consulta sobre sendos contratos menores, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- no estarán sometidos a intervención previa los contratos menores. En idéntico sentido se pronuncia el art. 17.b) del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-.
En tal sentido resultan de interés los Dictámenes nº 2/2013, de 15 de octubre, y nº 3/2013, de 19 de diciembre, de la Audiencia de Cuentas de Canarias, sobre la interpretación del citado art. 219.1 TRLRHL:
Y concluye que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.
Por tanto, no es posible emitir reparo suspensivo a un contrato menor, sin perjuicio de la emisión de reparo en la fase de reconocimiento de la obligación si a juicio del interventor existe fraccionamiento del objeto del gasto para eludir el correspondiente procedimiento de contratación.
En relación con la necesidad de ponerse en conocimiento del juzgado por si los mismos fueran constitutivo de delito, es importante diferenciar entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación.
Así, diversas sentencias del TS, interpretando la sucesiva referencia que se hace en el art. 404 del Código penal -CP- a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la Constitución -CE-, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la CE y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (sentencias del TS de 23 de mayo de 1998,de 18 de mayo de 1999, y de 10 de diciembre de 2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarlo en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (sentencia del TS de 23 de octubre de 2000, y de 19 de febrero de 2006).
Por su parte, el art. 28.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -LT-, señala, como infracción administrativa muy grave, la conducta culpable por la que se adquieren compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenación de pagos sin crédito suficiente para realizarlos con infracción de lo dispuesto en la normativa presupuestaria aplicable, por lo que no toda infracción es constitutiva de delito.
A la vista de lo señalado en la consulta no se puede deducir la existencia de infracción penal, siguiendo los razonamientos realizados en la sentencia del juzgado de lo penal nº 5 de Getafe de 9 de mayo de 2014:
En el supuesto planteado puede existir infracción administrativa, pero el trabajo se ha realizado. Decir lo contrario llevaría a la judicialización de cualquier infracción.
1ª. Los contratos menores al no estar sometidos a fiscalización previa no pueden dar lugar a un reparo suspensivo.
2ª. El reparo por posible fraccionamiento del objeto del gasto procede en la fase de reconocimiento de obligación.
3ª. El derecho penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. No toda infracción administrativa puede considerarse constitutiva de delito.