Fraccionamiento de contrato menor: reparo de legalidad con efectos suspensivos

Planteamiento

¿Qué reparo puede formular el secretario interventor cuando, después de tener por el órgano de contratación adjudicado un proyecto a través de la figura del contrato menor, aparecen en el ayuntamiento presupuestos de proyectos para completar el proyecto inicial? Hay un claro fraccionamiento del contrato.

Respuesta

En primer lugar, cabe decir que los contratos menores no están sujetos a fiscalización. Así, el art. 219.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, y el art. 17.b) del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, expresamente exoneran de la fiscalización previa los contratos menores.

Como ya hemos señalado en anteriores consultas y en artículo “El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales” (EDO 2016/1007880), la Audiencia de Cuentas de Canarias, en los Dictámenes nº 2/2013 y 3/2013, sobre la interpretación del art. 219.1 TRLRHL, considera que los extremos a comprobar en un contrato menor serán, entre otros, la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado, que las obligaciones se generan por órgano competente, que el reconocimiento de la obligación responde a un gasto aprobado y la incorporación al expediente de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos.

Y concluye que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.

Es interesante que en el Dictamen nº 2/2013 de la Audiencia de Cuentas de Canarias, al interpretar el art. 219.1 TRLRHL, considera que queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación también en los supuestos del art. 219 TRLRHL, en el procedimiento ordinario de gestión del gasto. Y en el supuesto que se haya procedido a la acumulación de las fases de gasto, mediante la elaboración de un documento ADO (Autorización-Disposición-Reconocimiento de la obligación), el ejercicio de la función interventora se referirá al reconocimiento de la obligación sin que se ejerza sobre la autorización y disposición del gasto. En consecuencia, el ejercicio de la función fiscalizadora queda pues reducido, en este caso, al reconocimiento de la obligación.

Y concluye que la fiscalización previa es la modalidad de ejercicio de la función interventora que se realiza sobre los actos, documentos o expedientes susceptibles de generar obligaciones; por tanto, se ejercita sobre propuestas de autorizaciones de gastos y sobre propuestas de disposiciones de los mismos. Por lo que la exención en los supuestos del art. 219.1 TRLRHL, alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación. En consecuencia, queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación en el procedimiento ordinario de gestión del gasto.

En este sentido, recomendamos la lectura de las siguientes consultas:

• - No sujeción a fiscalización previa del contrato menor. Efectos de ilegalidad detectada en el reconocimiento de la obligación.

• - Gastos repetitivos de pequeña cuantía en Entidades Locales: ¿pueden ser objeto de contrato menor?

• - Cataluña. Fiscalización previa limitada en el reconocimiento de la obligación de un contrato menor. Elementos a comprobar y supuestos en que no son contratos menores.

Por tanto, no están sujetos a fiscalización previa en los contratos menores la fase “A” (autorización del gasto) ni la fase “D” (disposición o compromiso); será en el reconocimiento de la obligación cuando el interventor fiscalice, por tanto, será en esta fase cuando se compruebe el cumplimiento de los requisitos. Pero también los requisitos que exigen tanto el art.13.2 RCI, como en la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios.

Pero claro si se ha detectado un fraccionamiento del contrato, en realidad no estamos en presencia de un contrato menor, sino de un contrato “mayor” por lo que se debería seguir el procedimiento de licitación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, mediante el procedimiento que corresponda (abierto, abierto simplificado o sumario).

De tal manera que si se ha fraccionado el contrato se ha incumplido el art. 99.2 LCSP 2017, según el cual no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan

Y también el art. 118.2 LCPS 2017, porque para la realización de los contratos menores se tiene que justificar que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

Por tanto, al detectarse que no estamos ante un contrato menor procederá el reparo de legalidad con efectos suspensivos si se produce algunos de los supuestos que se mencionan en el art. 216.2 TRLRHL, es decir:

• a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

• b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

• c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

• d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.

Teniendo en cuenta que la letra c) anteriormente descrita se interpreta en el art. 12.3 RCI, procederá la formulación de un reparo suspensivo en los casos siguientes:

• a) Cuando el gasto se proponga a un órgano que carezca de competencia para su aprobación.

• b) Cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa del reconocimiento de la obligación o no se acredite suficientemente el derecho de su perceptor.

• c) Cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la tesorería de la entidad local o a un tercero.

El pleno de la corporación, previo informe del órgano interventor, podrá aprobar otros requisitos o trámites adicionales que también tendrán la consideración de esenciales.

Realizado el reparo con suspensión del expediente, para la continuación de éste es imprescindible que se levante el reparo, bien por el alcalde o por el pleno, en función de quién es el órgano competente.

La tramitación de las discrepancias se prevé en el art. 15 RCI, que parte de las siguientes premisas:

• - El órgano gestor tiene que discrepar del parecer del interventor.

• - La opinión del interventor no prevalece sobre la del órgano gestor, lo que permite al alcalde o al pleno resolver la discrepancia a favor del órgano gestor

• - La discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio (art.15.3 RCI).Por lo que la discrepancia debe basarse en aspectos de interpretación jurídica, cosa que no ocurre en muchas ocasiones, donde la discrepancia se basa en razones de oportunidad y/o de necesidad, pero no se discrepa de la interpretación jurídica que ha realizado el interventor.

• - Se debe dejar constancia en el expediente de la motivación de la resolución de la discrepancia para no aplicación de los criterios establecidos por el órgano de control.

• - Aunque ya existía en el TRLRHL desde 2013 redacción del art. 218.2 TRLRHL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, una de las principales novedades del RCI es la de que el alcalde, previamente a la resolución de las discrepancias, puede elevar la propuesta de resolución de las discrepancias al órgano de control competente por razón de la materia de la administración que tenga atribuida la tutela financiera.

Con ocasión de la dación de cuenta de la liquidación del presupuesto, el órgano interventor elevará al pleno el informe anual de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, o, en su caso, a la opinión del órgano competente de la administración que ostente la tutela al que se haya solicitado informe, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos, en este caso el presidente de la corporación podrá presentar en el pleno informe justificativo de su actuación (art.15.6 RCI).

Conclusiones

1ª. Si ha existido un fraccionamiento del contrato, se ha incumplido la normativa de contratación, de tal manera que se debería haber realizado el procedimiento de licitación correspondiente.

2ª. Detectado el fraccionamiento del contrato, procede realizar reparo de legalidad con suspensión de la tramitación del expediente, debiendo el órgano competente levantar el reparo, previa la tramitación de la discrepancia.