Formalización de contrato público. ¿Es viable la firma del adjudicatario ante Notario para evitar la firma presencial o electrónica?

Planteamiento

En un contrato de aprovechamiento de madera en monte público (cuya licitación fue por concurso) sujeto a firma mancomunada, uno de los administradores de la empresa adjudicataria, que no tiene activa la firma electrónica y que, por lo visto, está siempre de viaje, me plantea si les podemos remitir el contrato para firmar el documento ante notario, realizando el mismo notario una legitimación de firma y remitírmelo después, siendo ésta, según me indican, una práctica habitual con otros Ayuntamientos.

Creo entender que es posible firmar contratos a través de la sede electrónica si se tiene esa funcionalidad (como es mi caso con el gestor de expedientes que utilizamos en el Ayuntamiento) y así se lo indiqué, pero me comentan que no tiene la firma renovada y no pueden venir a firmar.

Lo que me proponen no lo veo claro. Lo he consultado con la Notario de nuestra zona por si, además, estaba sujeto a turno y me comenta que la legitimación de firmas a veces se usa inadecuadamente y que, en su caso, ella no lo legitimaría porque a su juicio no está pensada para eso, pero que entiende que si lo acepto no tendría responsabilidad, puesto que en realidad el Notario se limita a comprobar que la persona que firma es tal a modo de la firma electrónica.

La cuestión es si es posible esta opción teniendo en cuenta las funciones reservadas, en concreto, la fe pública del Secretario y el principio de unidad de acto.

Respuesta

La consulta planteada versa sobre uno de los aspectos fundamentales, en nuestra opinión, del ejercicio de la fe pública por parte de los Secretarios de Ayuntamiento.

A tal efecto, hemos de tener en cuenta que el RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, prevé en su art. 3.2.i), que una de las atribuciones que comprenden la fe pública de los Secretarios de Ayuntamiento es la de “actuar como fedatario en la formalización de todos los contratos, convenios y documentos análogos en que intervenga la Entidad Local”.

Como manifestación de dicha intervención en calidad de fedatario público vemos que los Secretarios del Ayuntamiento deben intervenir en la firma de los mismos, lo que conlleva, pues, que deben firmar dicho documento de formalización.

Ahora bien, la participación del Secretario del Ayuntamiento en calidad de fedatario público implicará, además, que la firma del documento se realizará en unidad de acto por parte del contratista y el órgano de contratación, circunstancia de la que deberá dar fe el Secretario, de ahí que no compartamos el criterio de que sea admisible que un notario dé fe de la identidad del contratista en el documento de formalización para que luego éste sea firmado por el órgano de contratación y el Secretario en fecha distinta, ya que se rompe la unidad de acto en la que deben firmar las partes dicha formalización del contrato.

El ejemplo más claro se da con determinar, en base al criterio del Notario, la fecha de inicio de la prestación, ya que si cada una de las partes rubrica el documento en fecha distinta, dicha situación puede generar inseguridad jurídica, motivo por el cual se firman los documentos de formalización en unidad de acto.

Como podrá comprobarse, el Notario no seguirá dicha práctica en el día a día, por cuanto las formalizaciones en escritura pública las realizará en unidad de acto, circunstancia que debe extrapolarse a la práctica de la firma de documentos administrativos en los que intervengan varias partes.

Por tanto, si el documento de formalización se firma de forma presencial por las partes, éstas deben personarse en las dependencias municipales ante el Secretario del Ayuntamiento, sin que sea válida la legitimación de firma por parte del Notario.

En el ámbito de la contratación administrativa, además, ha de tenerse en cuenta el régimen que recoge el art. 71 del aún vigente RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, cuyo apartado 1º señala que el documento de formalización de los contratos será suscrito por el órgano de contratación y el contratista, de forma que, en el supuesto de que el órgano de la Administración actúe en el ejercicio de competencias delegadas deberá indicar tal circunstancia, con referencia expresa a la disposición en virtud de la cual actúa y del boletín o diario oficial en que figura publicada.

Asimismo, dicho art. 71 RGLCAP recoge en el resto de sus apartados las determinaciones que debe respetar el contenido del documento de formalización del documento administrativo de formalización.

Por otro lado, y como bien se plantea en la consulta, el marco normativo conlleva la necesidad de proceder a la firma de documentos administrativos mediante el uso de sistemas de firma electrónica (arts. 9 a 11 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-), de forma que las partes deberían rubricar el contrato mediante firma electrónica, reconduciéndose la forma de intervenir del fedatario público municipal al mandato del art. 3.2.i) RJFHN.Esto es, queda claro que mediante el uso de firma electrónica será complicado que puedan firmar en unidad de acto las partes, y, mucho menos, el Secretario pueda dar fe de algo que se está produciendo a distancia, circunstancia de la que ni la normativa aplicable en materia del régimen de los funcionarios de administración con habilitación nacional ni la normativa aplicable en materia de procedimiento administrativo común ni en materia de firma electrónica han hecho hincapié alguno, lo que conlleva, como es el caso, la problemática de su efectiva implementación con plenas garantías tanto para las partes como para el fedatario público.

Así pues, si se opta por la firma electrónica del documento administrativo, éste debería ser puesto a disposición de la otra parte mediante la sede electrónica para que pudiera firmar el documento, previamente firmado por el órgano de contratación, aconsejamos, en aras de evitar la alteración del documento electrónico. Todo ello en aras de garantizar el pleno cumplimiento de las determinaciones del Esquema Nacional de Seguridad.

Por otro lado, entendemos que la afirmación del Notario no es acertada en cuanto a la legitimación de firma en el ámbito electrónico, ya que, si acudimos a las determinaciones de la Resolución de 19 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba la Norma Técnica de Interoperabilidad de Documento Electrónico, vemos que el Anexo III de dicha norma, en cuanto a la información básica de la firma del documento electrónico, exige la constancia de la identidad de los firmantes, lo que no se daría con la legitimación del Notario.

Vemos, pues, que en el supuesto de firma electrónica, el contratista debería renovar su firma electrónica y proceder a la firma del documento electrónico, sin que sea válida la intervención de Notario en dicho supuesto.

Conclusiones

1ª. La participación del Secretario del Ayuntamiento en calidad de fedatario público implica que la firma del documento se realiza en unidad de acto por parte del contratista y el órgano de contratación, circunstancia de la que debe dar fe el Secretario, de ahí que no compartamos el criterio de que sea admisible que un notario dé fe de la identidad del contratista en el documento de formalización para que luego éste sea firmado por el órgano de contratación y el Secretario en fecha distinta, ya que se rompe la unidad de acto en la que deben firmar las partes dicha formalización.

2ª. Si el documento de formalización se firma de forma presencial por las partes, éstas deben personarse en las dependencias municipales ante el Secretario del Ayuntamiento, sin que sea válida la legitimación de firma por parte del Notario.

3ª. Si se opta por la firma electrónica del documento administrativo, éste debería ser puesto a disposición de la otra parte mediante la sede electrónica para que pudiera firmar el documento, previamente firmado por el órgano de contratación, aconsejamos, en aras de evitar la alteración del documento electrónico. Todo ello en aras de garantizar el pleno cumplimiento de las determinaciones del Esquema Nacional de Seguridad.

4ª. La afirmación del Notario no es acertada en cuanto a la legitimación de firma en el ámbito electrónico, ya que, si acudimos a las determinaciones de la Resolución de 19 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba la Norma Técnica de Interoperabilidad de Documento Electrónico, vemos que el Anexo III de dicha norma, en cuanto a la información básica de la firman del documento electrónico, exige la constancia de la identidad de los firmantes, lo que no se daría con la legitimación del Notario.