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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Se adjudico por el ayuntamiento contrato de obra para la realización de un campo de futbol en el año 2019. Se ejecutó y recibió la obra. La certificación final de obra determina que la misma se realizó conforme a proyecto.
Antes de que transcurriese el año de garantía se aprecian deficiencias que se requiere en múltiples ocasiones a la empresa a reparar. La misma dice que se debe a falta de mantenimiento y no a una mala ejecución. Por parte del ayuntamiento dado que no las reparaba se suspendió el periodo de garantía pendiente del mismo.
El director de obra, servicio contratado externamente, entra en contradicción al señalar primero que se trata de un defecto derivado de su mantenimiento, para finalizar con un informe en estas fechas señalando que se debe a un defecto en su ejecución que no se ajusta al proyecto. Entendemos que frente al director de obra procede exigir responsabilidad, ¿qué tipo de expediente se seguiría? ¿qué plazo de prescripción operaría y desde cuándo?
Por otro lado, una vez determinado que los defectos provienen de una mala ejecución, se requerirá a la empresa una vez más su ejecución. De no ser atendida, el ayuntamiento contratará la obra de reparación a un tercero, y el precio de adjudicación de la misma correrá a cargo del contratista que no ha ejecutado la obra. ¿Sería correcto este proceder?
No se dice en el planteamiento si el director de obra es el mismo redactor del proyecto y, por lo tanto, entendemos que no. De ser el mismo habría incurrido en responsabilidad no solo por la ejecución del contrato de dirección de obra, dadas las incongruencias en sus dos informes, sino por la propia redacción del proyecto, si el segundo informe resulta ser cierto.
En cualquier caso, dado que la dirección facultativa asume el papel de responsable del contrato, según se indica en el art. 62 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, y, por tanto, le corresponde supervisar la ejecución del contrato y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades atribuidos por el órgano de contratación, y dado que dentro de estas facultades está asistir a la recepción de la obra y señalar los defectos observados, en su caso, así como las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos (art. 243 LCSP 2017), se puede entender que existió un incumplimiento parcial de las obligaciones correspondientes a su contrato y procederá iniciar el expediente correspondiente para, en su caso, imponer las penalidades que correspondan.
El director de obra será responsable durante el plazo de garantía de su propio contrato, que se entiende que no podrá ser nunca menor que el de garantía de la obra, puesto que debe, además, emitir al final del plazo de garantía de las obras, el informe que acredite la idoneidad de las mismas, teniendo como resultado la exoneración de la responsabilidad del contratista.
Asimismo, en el caso de que el informe que debe emitirse al final del plazo de garantía no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.
Teniendo en cuenta todo lo anterior deberá iniciarse el expediente correspondiente y proceder, en su caso, a la imposición de penalidades, al director facultativo de la obra.
La imposición de penalidades por un incumplimiento parcial o un cumplimiento defectuoso deben preverse en el pliego de cláusulas administrativas particulares, según se indica en el art. 192 LCSP 2017, si no ha sido así o si estando previstas penalidades estas no cubrieran los daños causados a la administración contratante, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios, tal y como se establece en el art. 194 de la misma norma.
El propio art. 194 LCSP 2017 establece que las penalidades previstas se impondrán por acuerdo del órgano de contratación -a propuesta del responsable del contrato, es decir, del órgano de la administración contratante responsable del contrato de la dirección facultativa-, siendo inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista, en primer lugar, y sobre la garantía que se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.
Si, adicionalmente, se originan gastos o daños cuantificables a la administración, también, una vez calculados, puede incautarse parcial o totalmente la garantía definitiva.
Puesto que no parece posible que existan facturas pendientes de pago solo es posible la incautación de la garantía definitiva. Para ello faculta el art. 110 LCSP 2017 que establece que la garantía definitiva únicamente responderá de los siguientes conceptos:
En cuanto al importe de las obras necesarias para la reparación de las deficiencias observadas, si no se consigue que el contratista realice dichas reparaciones, sería correcto que las reparase la propia administración y luego cargase el importe al contratista.
Teniendo en cuenta que las obras se encuentran dentro de su plazo de garantía, resultaría de aplicación lo establecido en el art. 110.e) LCSP 2017:
Por lo que se podrá incautar la garantía en el importe necesario para cubrir las reparaciones.
Asimismo, si no se cubren con la garantía las reparaciones necesarias, los gastos se reclamarán en concepto de daños y perjuicios al contratista.
1ª. De lo expuesto en el planteamiento parece derivarse un incumplimiento, al menos parcial, de las obligaciones del contrato correspondiente a la dirección facultativa, que es además la responsable del contrato de obra, por lo que habría que iniciar el expediente correspondiente, con audiencia al contratista, para dilucidar si procede la imposición de penalidades y si se incauta la garantía o es necesario reclamar daños y perjuicios.
2ª. En principio el director facultativo mantiene su responsabilidad durante todo el plazo de garantía de su contrato, según se indique en los pliegos.
3ª. Si el contratista de la obra se niega a realizar las reparaciones, estas las podrá realizar la administración contratante repercutiendo el coste al contratista, deduciéndolo de la garantía definitiva o mediante la reclamación de daños y perjuicios.