Falta de nombramiento de Instructor en el decreto de incoación de expediente sancionador: efectos y subsanación

Planteamiento

El Alcalde incoó un expediente sancionador por presuntas infracciones de ley de ámbito nacional, avocando en el escrito la potestad sancionadora que ostentaba por delegación una de las Concejalías. En esta resolución de incoación no constaba nombramiento de persona instructora.

Con posterioridad a la incoación y tras la constitución de la nueva Corporación, se delega mediante decreto de Alcaldía en la Junta de Gobierno Local la potestad de “Sancionar las faltas de desobediencia a la autoridad o por infracción de las Ordenanzas municipales, salvo en los casos en que tal facultad esté atribuida a otros órganos.”

En este momento procedimental se pretende nombrar al Instructor del procedimiento.

¿Se entiende que ha sido modificado el órgano competente para sancionar y, por tanto, para nombrar a la persona instructora?

¿La falta de nombramiento de persona instructora en el decreto de incoación es causa de invalidez?

¿Cómo debe proceder el Ayuntamiento?

Respuesta

De conformidad con el art. 64.2.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, el acuerdo de iniciación del expediente sancionador ha de contener necesariamente la “identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos”. Al no haberse efectuado el nombramiento en el acuerdo de iniciación, éste no es válido, siendo necesario subsanar el defecto.

El hecho de no estar ante una iniciación ex novo del procedimiento sancionador, sino ante la subsanación de los defectos, supone que de acuerdo con el art. 49.2 LPACAP la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado. De aquí se deduce que, si bien es necesario subsanar la falta de nombramiento de Instructor, la avocación del acto es válida.

Ahora bien, no cabe desconocer que después de aquella avocación, ha habido una nueva delegación de la potestad para sancionar las faltas de desobediencia a la autoridad o por infracción de las Ordenanzas municipales, salvo en los casos en que tal facultad esté atribuida a otros órganos. Ello determina que si este tipo de expedientes están incluidos en la delegación, la subsanación pudiera ser efectuada por el nuevo delegado. Analizaremos a continuación la cuestión.

En primer lugar, se nos indica que la infracción originaria del expediente fue de una Ley de ámbito nacional, señalando a continuación que la delegación es para sancionar las faltas de desobediencia a la autoridad o por infracción de las Ordenanzas municipales. Si la infracción era contra Ley de ámbito nacional, el expediente no se incluye en la delegación para sancionar infracciones de Ordenanzas. Por ello, la delegación sería relevante sólo si la infracción puede considerarse falta de desobediencia a la autoridad.

En el supuesto de que la delegación fuera aplicable al caso, si la potestad es ejercitada por el delegado, cabe interpretar que estamos ante un acto administrativo nuevo, por lo que es posible que, dado el tiempo transcurrido, haya operado la prescripción de la falta. Por ello, parece recomendable que quien subsane el defecto en su acto sea el Alcalde. En el acuerdo de subsanación se reiterará la avocación hecha en su día, aunque referida a su fecha inicial, para que quede claro el tema competencial y, en la medida de lo posible, evitar la prescripción.

La omisión del nombramiento de instructor obliga necesariamente a retrotraer las actuaciones al momento inicial. Pero dicha omisión puede ser considerada causa de nulidad de pleno derecho, por prescindir absolutamente del procedimiento. Ello determinaría que la retroacción pudiera no ser considerada suficiente para evitar la prescripción.

Visto lo anterior y dando contestación directa a las cuestiones planteadas, cabe señalar que no ha sido modificado el órgano competente para sancionar y, por tanto, para nombrar a la persona instructora, ya que se produjo una avocación, que mantendrá su validez.

La falta de nombramiento de persona instructora en el decreto de incoación es causa de invalidez. Cabría defender que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, lo que determinaría la anulabilidad, pero siendo un requisito fundamental entendemos que se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho.

Lo recomendable es que se subsane el vicio del acto, pero salvando la avocación hecha en su día. Al dictar el acto, se recordará dicha avocación, para que quede acreditado que se trata de subsanar defectos del acto original y no de un nuevo acto.

Conclusiones

1ª. No se ha modificado el órgano competente si se mantiene la avocación y se subsana la falta de nombramiento de Instructor.

2ª. La falta de nombramiento de persona instructora en el decreto de incoación es causa de nulidad.

3ª. Se debe subsanar el vicio del acto dictado en su día, manteniendo la validez de las partes no viciadas (la avocación).