Falta de emisión en plazo por la confederación hidrográfica de informe preceptivo para concesión de licencia de obra y actividad: ¿cabe entenderlo emitido en sentido favorable en base al art. 24.1 Ley 9/2021?

Planteamiento

Tenemos una solicitud de licencia de obra y actividad, incardinable en el concepto de iniciativa empresarial del art. 3.2 de la Ley 9/2021, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, que precisa de informe de la confederación hidrográfica por tratarse de una parcela inmediata a un río, clasificada urbanísticamente como suelo rústico de protección de aguas, debido a la ejecución de una nueva captación de agua y fosas sépticas.

Vistos los arts. 23.1.d) y 24.1 de la citada ley, en particular la referencia del art. 24.1 a "excepto en los supuestos en que la normativa estatal que resulte de aplicación determine otra solución", habiendo transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud del informe, y teniendo en cuenta que en la recepción de la solicitud por la confederación hidrográfica se dice expresamente "se informa que su solicitud no podrá considerarse estimada por silencio administrativo por estar comprendida dentro de las excepciones prevenidas en el artículo 24 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas", nos surgen estas dudas.

- ¿Cabría entender la referencia de la Ley 9/2021 a la normativa estatal como a la normativa sectorial? No he encontrado, salvo error u omisión, en la Ley de Aguas y en el Reglamento del dominio público hidráulico una previsión normativa de que el silencio ante la solicitud sea negativo.

- ¿La referencia a la normativa estatal se entiende integrada por una norma procedimental, como la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común?

- ¿Cabría, ante la falta de emisión de informe en plazo por la confederación hidrográfica, entender emitido el informe en sentido favorable, en base al art. 24.1 de la Ley 9/2021?

Respuesta

El punto de partida para dar contestación a las dudas suscitadas por nuestro consultante debe ser la norma común en materia de procedimiento, concretamente el tenor del art. 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, que prescribe efecto desestimatorio al silencio en los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público.

Desde este marco normativo común de protección de la actuación procedimental en materia de dominio público es desde donde nos debemos remitir a la norma de protección del dominio público hidráulico, el RDLeg 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas -TRLA-, y el RD 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio -RDPH-.

En ese sentido, la cuestión relativa a las autorizaciones que debe emitir el órgano de cuenca competente sobre el dominio público y sus zonas de policía y servidumbre, es una materia reservada al legislador estatal, estableciendo el art. 7.3 TRLA que con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en esta zona salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración. Como complemento a dichas previsiones, el RDPH recoge dicha regulación en sus arts. 4 a 11, detallándose en su art. 9 las obras que se pueden realizar en la zona de policía.

Como colofón a la necesaria autorización previa de cualquier actuación en el ámbito del dominio público hidráulico, el art. 8.4 RDPH precisa que la ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del organismo de cuenca, siendo dicha autorización independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones Públicas.

Siendo así, en el ámbito territorial de la entidad consultante, la referencia del art. 24.1 de Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, a la excepción al silencio positivo en los supuestos en que la normativa estatal que resulte de aplicación determine otra solución, se entiende referida, de manera directa, a la norma común del art. 24 LPACAP, que prescribe el silencio negativo frente a cualquier actuación sobre el dominio público y, de manera indirecta, al TRLA que exige la necesaria autorización previa de cualquier actuación en el ámbito del dominio público hidráulico.

Esta es la doctrina del TS, puesta de manifiesto, por todas, en la Sentencia de 2 de julio de 2008:

• “Primero.- (...), pues tal autorización no puede ser suplida por la resoluciones obtenidas por la actora para realizar catas, vertido de aguas residuales y otra clase de obras autorizadas por la Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental, ajes y diferentes a la autorización controvertida, cuyo otorgamiento no se puede admitir tácitamente, por la consabida doctrina jurisprudencial en materia de actividades de que no se adquieren por usurpación (sic), pago de tributos o mera tolerancia, ni se puede adquirir por silencio administrativo al tratarse de facultades que afectan al dominio público (art. 43.2 de la Ley 30/92 (…) Tercero.- Y aunque la relación entre el medio ambiente y el dominio público hidráulico resulta incuestionable, baste con señalar, a estos efectos , el propio Preámbulo de la Ley de Aguas de 1985 sobre la referencia a la degradación del medio ambiente o el artículo 13.3º sobre la compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza; sin embargo, lo cierto es que la protección de las zonas lindantes y contiguas a los cauces, los márgenes, de los ríos, precisan de una autorización, propia de los bienes demaniales, diferente a la medio ambiental instada, pues son diferentes los interés públicos a proteger, el control que ejercen, la normativa aplicable y la Administración interviniente.”

Asimismo, tiene su reflejo en la jurisprudencia menor, por ejemplo, la Sentencia del TSJ Castilla y León de 11 de febrero de 2013:

• “SEGUNDO.- (…), hay que empezar dejando claro que en absoluto puede compartirse la afirmación de la actora en el sentido de que las obras cuestionadas contaban con autorización. En relación con esto debe subrayarse, uno, (…), tres, que tampoco es posible aducir válidamente la legislación urbanística de Castilla y León, que como es lógico deja a salvo lo que pueda disponer la legislación del Estado, y cuatro, en relación con esto, que en modo alguno podría entenderse conseguida la autorización por silencio , pues el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 es concluyente cuando dice que el silencio es negativo en los procedimientos, como el del caso que aquí importa, en que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público.”

O, en la Sentencia del TSJ Madrid de 1 de junio de 2016, FJ 7º:

• “En este caso, es evidente que se otorgan al interesado facultades sobre el dominio público, puesto que se trata de unas obras en la zona de policía del Rio Tajo, luego expresamente la Ley 30/1992 excluye tal sentido en caso de que la resolución no se hubiera dictado en el plazo de 3 meses. No es necesario tener en cuenta la necesidad de pedir informes ni otros datos, ya que la naturaleza de la materia excluye el silencio positivo por imperativo legal.

• El art. 53. 3 b) del RDPH, establece que b) El plazo de la Administración para resolver el procedimiento de autorización será de tres meses, que quedará ampliado a seis en el supuesto de que el plazo de información pública fuera superior a un mes o procediera la confrontación del proyecto. Transcurrido dicho plazo podrá entenderse desestimada la solicitud, en aplicación de párrafo segundo del apartado primero del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

• Este precepto fue introducido por RD 1771/1994 para adaptar los procedimientos en esta materia a la ley 30/1992. En definitiva, no opera el silencio positivo en esta materia, por lo que el único sentido del transcurso de los plazos sería entender desestimada la petición y poder interponer los recursos que las normas establecieran. De este modo, el recurrente podía interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, que habría operado. Dado que se dictó resolución expresa después del trámite oportuno y una vez que se dispuso de los informes preceptivos, no cabe otra consecuencia del tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento hasta que se dictó la resolución. El art. 43 de la Ley 30/1992 en todo caso es claro en su redacción y no puede entenderse estimada por silencio una solicitud cuyas consecuencias afecten el dominio público como sucedería en este caso.”

Conclusiones

1ª. La norma común en materia de procedimiento, concretamente el tenor del art. 24.1 LPACAP, prescribe efecto desestimatorio al silencio en los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público.

2ª. Desde este marco normativo común de protección de la actuación procedimental en materia de dominio público es desde donde nos debemos remitir a la norma de protección del dominio público hidráulico.

3ª. La referencia del art. 24.1 de la Ley 9/2021 a la excepción al silencio positivo en los supuestos en que la normativa estatal que resulte de aplicación determine otra solución, se entiende referida, de manera directa, a la norma común del art. 24 LPACAP y, de manera indirecta, al TRLA, que exige la necesaria autorización previa de cualquier actuación en el ámbito del dominio público hidráulico y de su zona de policía y servidumbre.

4ª. Por tanto, no cabe entender emitido el informe en sentido favorable, en base al art. 24.1 de la Ley 9/2021, ante la falta de contestación en plazo por la confederación hidrográfica.