Externalización del servicio municipal de recogida de residuos sólidos urbanos y subrogación de trabajadores por la empresa concesionaria del servicio

Planteamiento

En 2017, este Ayuntamiento procedió, tras la finalización de la concesión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, a su reinternalización, adoptando acuerdo plenario al respecto. Ahora, el nuevo Equipo de gobierno, constituido tras la celebración de las pasadas elecciones locales, quiere proceder a licitar nuevamente la concesión del servicio.

¿Procedería adoptar previamente acuerdo del Pleno aprobando la externalización del servicio, para su posterior licitación?

¿Estaría justificado acudir a esta vía pese a que la externalización del servicio sea más costoso que su prestación directa por el Ayuntamiento, sobre la base de que la LCSP 2017 se postula en favor de la adjudicación de los contratos teniendo en cuenta la relación calidad-precio y no solamente este último aspecto?

En el proceso de reinternalización del servicio el Ayuntamiento subrogó a cuatro trabajadores de la concesionaria. ¿Sería legal establecer en el PCAP la obligación de subrogación de estos cuatro trabajadores por la empresa adjudicataria de la concesión del servicio?

Respuesta

La Entidad Local consultante pretende un cambio en la forma de gestión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, que se viene prestando de forma directa, y que se pretende ahora que su gestión sea indirecta, según se contempla en el art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, precepto que dispone que “los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente”, distinguiendo entre gestión directa e indirecta, siendo esta última la que se realiza “mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”, lo que en la actualidad se debe entender referido a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- y el tipo de contrato de concesión de servicios.

Así pues, si el Ayuntamiento presta mediante gestión directa el servicio referido y pretende cambiar de nuevo la forma de gestión del servicio por la gestión indirecta mediante la concesión de servicio a una empresa privada, deberá formar un expediente en el que se justifique que la forma de gestión indirecta del servicio resulta ser más sostenible y eficiente que mediante la actual gestión directa (no simplemente argumentando que la LCSP 2017 se postula en favor de la adjudicación de los contratos teniendo en cuenta la relación calidad-precio y no solamente este último aspecto), y se adoptará el acuerdo correspondiente por el Pleno de la Corporación (art. 22.2.f LRBRL).Posteriormente, la concesión de servicios, si se justifica la elección por la gestión indirecta, se realizará por el procedimiento correspondiente, conforme a lo dispuesto en la LCSP 2017 (teniendo en cuenta los arts.284 y 285 de esta Ley).

En relación a la sucesión de empresa y la subrogación de trabajadores, del art. 130 LCSP 2017 se recoge únicamente la información a tener en cuenta para el caso de subrogación en contratos de trabajo:

• “1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

• A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.”

Por su parte, el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, regula la sucesión de empresas:

• “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.”

El art. 130 LCSP 2017 se limita a establecer la obligación de información sobre la materia, pero no contiene una regulación de la misma.

Esto es lógico, puesto que la obligación de subrogación de los trabajadores no tiene su origen en los documentos contractuales administrativos, por cuanto éstos establecen los derechos y obligaciones que derivan de la relación contractual para las partes, pero, lógicamente, no pueden contener estipulaciones que afecten a los derechos y obligaciones de terceros, como son en este caso los trabajadores afectos al servicio objeto del contrato.

La obligación de subrogarse en las relaciones laborales derivadas de la ejecución de un contrato no deriva del contrato suscrito entre Administración y adjudicatario, sino de las normas laborales y/o de los convenios colectivos que se encuentren vigentes en el sector de actividad laboral de que se trate.

Por lo tanto, estamos ante un supuesto de externalización de un servicio. La aplicación a estos supuestos del art. 44 ET/15 es plena si se dan las condiciones legales, debiendo producirse la subrogación del personal que venía prestando dichas tareas pasando de la Plantilla municipal a la de la empresa privada. Para tal efecto tiene que producirse la sustitución de un empresario por otro y que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

Es preciso que se den esas circunstancias exigidas en el art. 44 ET/15, pero no por imposición del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP- que rija la adjudicación de la concesión del servicio.

Conclusiones

1ª. Para el cambio de la forma de gestión del servicio de directa a indirecta, debe formarse un expediente en el que se justifique que la forma de gestión indirecta del servicio resulta ser más sostenible y eficiente que mediante la actual gestión directa (no simplemente argumentando que la LCSP 2017 se postula en favor de la adjudicación de los contratos teniendo en cuenta la relación calidad-precio y no solamente este último aspecto), según el art. 85 LRBRL, adoptándose el acuerdo correspondiente por el Pleno de la Corporación (art. 22.2.f LRBRL).

2ª. El PCAP no debe establecer la subrogación de los trabajadores adscritos al servicio por la empresa adjudicataria de la concesión del servicio, sino que la subrogación derivará de la aplicación de la normativa legal o convencional aplicable propia del ámbito laboral.