Explotación de bar de piscina municipal como contrato administrativo especial: solicitud de responsabilidad del Ayuntamiento por el adjudicatario por daños por fallo eléctrico

Planteamiento

Este Ayuntamiento ha adjudicado la explotación del bar de la piscina municipal a un particular a través de contrato administrativo especial.

Cuando se pone a su disposición el bar, todas las instalaciones y bienes entregados se encuentran en perfecto estado. Al cabo de un mes de prestación del servicio, el adjudicatario reclama al Ayuntamiento los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de los helados debido a un fallo eléctrico, que ha hecho que los congeladores no hayan funcionado. Dichos congeladores los ha puesto al servicio el propio adjudicatario, es decir, no son propiedad del Ayuntamiento. Dice que hay un problema en la instalación eléctrica.

Quisiéramos saber su opinión al respecto, sobre si existe responsabilidad del Ayuntamiento en el presente caso.

Respuesta

El art. 25.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, señala que:

• “1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

• (…) b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.”

Son contratos administrativos especiales aquellos cuyo objeto no coincide con el de los contratos típicos regulados en la LCSP 2017, pero que tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.

En este caso, la explotación del bar de la piscina municipal no se trata de la gestión de un servicio público, porque el verdadero servicio público que está obligada a prestar la Administración es el deportivo, en esos casos. Tampoco se trata de un contrato administrativo de servicios porque tales cafeterías no son necesarias para el funcionamiento de la Administración. Y, desde luego, tampoco son contratos privados porque de algún modo satisfacen la finalidad pública de que quienes visitan esas instalaciones encuentren una serie de comodidades. Pues bien, este tipo de contratos son considerados administrativos especiales por la JCCA del Estado en el Informe 67/1999, de 6 de julio de 2000 y en el Informe 24/2005, de 29 de junio. En estos informes, la JCCA considera que son contratos administrativos especiales los de cafetería y comedor en hospitales, telefonía o televisión en las habitaciones de los pacientes.

En todo caso, el contrato ha sido calificado como contrato administrativo especial; sin embargo, conviene destacar lo señalado en el Informe 87/2018, de 4 de marzo de 2019, de la JCCA del Estatal, en relación con el “Régimen jurídico del contrato de cafetería y restauración”:

• “El contrato consistente en la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas de dominio público y retribuido mediante la explotación del mismo, no debe ser calificado como contrato administrativo especial conforme a la nueva LCSP, sino como contrato de concesión de servicios en el caso de que concurra el requisito de la transmisión del riesgo operacional. En el caso de que este último requisito no concurra se calificará como contrato de servicios.”

Del planteamiento de la consulta se deduce que hay trasmisión del riesgo de la prestación, poniendo a disposición el bar y estando todas las instalaciones y bienes entregados en perfecto estado; los congeladores los ha puesto al servicio el propio adjudicatario.

Para analizar la posible responsabilidad del Ayuntamiento caben dos posibilidades:

• 1ª. Que el problema se derive de un fallo en el suministro eléctrico, en cuyo caso el Ayuntamiento no incurriría en responsabilidad, y entraría, en cuanto al ámbito contractual se refiere, dentro del principio de riesgo y ventura.

• 2ª. Que efectivamente el fallo se deba al mal estado de las instalaciones.

Para que se de responsabilidad patrimonial es necesario que se produzca un daño antijurídico a un ciudadano particular como consecuencia de un acto realizado por la Administración y que es cuantificable económicamente. Por tanto, debe existir una actuación imputable a la misma a través de las personas físicas que integran sus órganos y actúan por cuenta de ella. En definitiva y de forma genérica, para que nazca responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión, material o jurídica), un resultado dañoso no justificado y relación de causa-efecto entre aquélla y ésta.

El art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, prevé que:

• “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.”

En este caso existe presunción de que las instalaciones estaban en correcto estado, ya que ha transcurrido un mes desde que se está explotando la cafetería. Por lo tanto, corresponde al adjudicatario demostrar que el fallo en los congeladores de su propiedad ha sido originado por el mal estado de las instalaciones.

El procedimiento para la reclamación sería el previsto con carácter general en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, por lo que, además de los requisitos genéricos del art. 66, hay que acreditar “las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante” (art. 67.2).

En el supuesto que nos ocupa se debe acreditar:

• - Las lesiones efectivamente producidas, que vendrán dadas tanto por el valor de los alimentos que se han perdido por el fallo en los congeladores (como daño emergente) y, en su caso, el lucro cesante que se pueda acreditar por no haber podido venderlos.

• - Que dicha pérdida se ha producido por un fallo en las instalaciones, acreditándolo mediante cualquier método que considere oportuno. Destacar en este sentido que la carga de la prueba recae sobre el adjudicatario. Así, la Sentencia del TS de 14 de octubre de 2013 señala lo siguiente:

• • “Nos encontramos, pues, ante un tema de prueba, prueba que, sin duda, incumbe a la parte actora como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al hacer aplicación en los ámbitos civil y administrativo de la regla sobre la carga de la prueba del artículo 1214 del Código Civil. En el ámbito administrativo se declara (…) que si bien es cierto que el artículo 1214 del Código Civil impone la carga de la prueba de la obligación al que insta su cumplimiento, no es menos cierto que también impone la de su extinción al que la opone, habiéndose sustituido y superado la antigua doctrina legal «incumbit probatio qui dicit non qui negat» por la más perfilada y flexible teoría que atribuye al obligado la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos que enerven el derecho reclamado.”

En el supuesto de que quede acreditado que el fallo se debe a un problema en la instalación eléctrica, el Ayuntamiento se verá obligado a indemnizar el daño emergente y el lucro cesante como cuantía de la lesión producida, salvo que pueda desvirtuar la prueba presentada por el interesado, bien por haber realizado el adjudicatario una mala utilización de las instalaciones, o por un problema en el suministro eléctrico.

Conclusiones

1ª. El contrato administrativo especial se regula en el art. 25 LCSP 2017.No obstante, el mismo tiene carácter residual.

2ª. De la consulta se deduce que el adjudicatario asume el riesgo de la explotación de la cafetería, por lo que para que el Ayuntamiento asuma la responsabilidad es necesario que el citado adjudicatario demuestre que la instalación estaba en mal estado.

3ª. En caso contrario, no estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, ya que no se deriva del mal funcionamiento de un servicio público ni existe nexo causal con el daño causado;  entraría, en cuanto al ámbito contractual se refiere, dentro del principio de riesgo y ventura.