Expiración del plazo de excedencia por cuidado de familiar sin haber solicitado la trabajadora el reingreso: forma de proceder del ayuntamiento

Planteamiento

El pasado año se concedió una excedencia por cuidado de familiares a una empleada laboral indefinida no fija por periodo de un año. Transcurrido éste, la empleada no ha solicitado el reingreso ni se ha presentado en el ayuntamiento. ¿Cómo debemos proceder habida cuenta de que el convenio colectivo nada dice al respecto?

Respuesta

Conforme al párrafo 2º del art. 177.2 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, el régimen del personal laboral al servicio de las entidades locales será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho laboral, debiendo acudir al RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, en concordancia con lo dispuesto en el art. 7 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, al disponer la aplicación a dicho personal de la legislación laboral y de las demás normas convencionalmente aplicables, sin perjuicio de aplicar aquellos preceptos del TREBEP que así lo dispongan.

Así, el art. 92 TREBEP, en relación a las situaciones del personal laboral, reitera la aplicación del ET/15 y de los convenios colectivos que les sean de aplicación:

• “El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación. Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.”

La regulación de la excedencia del personal laboral se regula en el art. 46 ET/15, en la que se diferencia entre la voluntaria y la forzosa:

• “1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

• 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

• 3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

• También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

• La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

• Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

• El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

• No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.”

Por otro lado, en el art. 46.3 ET/15 se hace referencia a las excedencias motivadas por el cuidado de hijos o de familiares, a las que no llama voluntarias, pero por su propia naturaleza debemos concluir que no es forzosa, lo que nos lleva a considerar que voluntaria será toda aquella excedencia que no sea forzosa, que se reserva a los casos de cargos electivos. Sí que se plantea un régimen distinto entre la que podríamos llamar voluntaria sin motivación y la que viene motivada por circunstancias familiares, como podemos apreciar comparando los apartados 2º y 3º del art. 46. Recomendamos en este particular la lectura de la consulta “¿Puede una empleada laboral del Ayuntamiento disfrutar una excedencia voluntaria por interés particular desde la finalización de la excedencia por cuidado de familiar?”.

Por su parte, el art. 46.5 señala que:

• “5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.”

No existe mención en el ET/15 a la forma de llevarse a cabo ese reingreso. Tampoco existe, según se nos indica, convenio colectivo de aplicación en el que se trate el particular. Ello impide a la entidad consultante, a nuestro juicio, entender extinguido sin más trámite el derecho preferente al reingreso referido en el art. 46.5 ET/15.Ello sería posible si existiera el correspondiente convenio colectivo en el que se previera dicha posibilidad. Así lo refiere la Sentencia del TS de 18 de septiembre de 2002 al señalar que:

• “…el acto de ejercicio de la opción de reanudación de la relación de trabajo que tiene el trabajador excedente; y la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en la trascendencia tanto para el trabajador como para la empresa de la decisión notificada, que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo. No se trata, por tanto, de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales, que es el ejercicio del derecho de reingreso, temporalmente limitado dentro de los márgenes establecidos por la ley y por los convenios colectivos.

• Es de notar además que […] el deber de preaviso en cuestión debe ser cumplido por el trabajador excedente.”

Señalando a continuación que:

• “Queda por ver todavía si el incumplimiento de tal requisito por retraso o presentación extemporánea puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso o si ésta es por el contrario una consecuencia ilegal.

• La decisión debe ser también aquí que tal regulación se mantiene «dentro del respeto a las leyes» a que están obligados los convenios colectivos. A dicha conclusión conduce el dato normativo de que, según el art. 46.2 del ET, el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado, fijados en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales. En este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento.”

Pero, como decimos, se refiere dicha Sentencia a un supuesto en el que existía convenio colectivo, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa.

En iguales términos recomendamos la lectura de la consulta “Andalucía. Excedencia voluntaria por interés particular de personal funcionario y laboral del ayuntamiento: plazos y reingreso”.

Expuesto lo anterior, recomendamos dirigirse a la trabajadora referida en la consulta instándola a manifestarse expresamente sobre su eventual interés en preservar ese derecho de reingreso preferente ex art. 46.5 ET/15 con la advertencia, igualmente admisible a nuestro entender, de que en caso de no contestar en el plazo que se le indique se entenderá renunciado dicho derecho, pudiendo en tal caso dar de baja a la citada trabajadora. En el caso de que por la misma se manifieste interés en el mantenimiento del indicado derecho, el mismo deberá respetarse, procurándose el reingreso de la trabajadora en caso de solicitarlo y en el supuesto de que exista en el momento de la solicitud de reingreso la oportuna vacante conforme a lo previsto en el indicado art. 46.5 ET/15.

Conclusiones

1ª. No existe mención en el ET/15 a la forma de llevarse a cabo el reingreso tras un periodo de excedencia por cuidado de familiar. Tampoco existe, según se nos indica, convenio colectivo de aplicación en el que se trate el particular.

2ª. Ello impide a la entidad consultante entender extinguido sin más trámite el derecho preferente al reingreso referido en el art. 46.5 ET/15 por no existir previsión legal ni convencional alguna.

3ª. Recomendamos dirigirse a la trabajadora instándola a manifestarse expresamente sobre su eventual interés en preservar ese derecho de reingreso preferente ex art. 46.5 ET/15 con la advertencia de que en caso de no contestar en el plazo que se le indique se entenderá renunciado dicho derecho, pudiendo en tal caso dar de baja a la citada trabajadora. En el caso de que por la misma se manifieste interés en el mantenimiento del indicado derecho, el mismo deberá respetarse, procurándose el reingreso de la trabajadora en caso de solicitarlo y en el supuesto de que exista en el momento de la solicitud de reingreso la oportuna vacante conforme al art. 46.5 ET/15.