¿Existe algún deber de abstención de los funcionarios que pretenden presentarse al proceso de selección?

Planteamiento

Respecto a la bases de selección de personal, cabe la interposición de recurso de reposición en virtud de lo reseñado en el art. 123.1 LPACAP, que indica que:

“Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”, teniendo la condición de personas interesadas (art. 4.1 LPACAP):

“a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.”

A la vista de lo anterior, ¿Existe algún deber de abstención de los funcionarios que pretenden presentarse al proceso de selección?

O por el contrario, ¿se encuentran legitimados para impugnar tanto en vía administrativa como jurisdiccional?

Respuesta

En materia de procedimiento administrativo, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690), define el concepto de "interesado" en el procedimiento en su art. 4, afirmando, al efecto, que se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

• a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

• b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

• c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

En relación a dicha previsión, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LJCA- (EDL 1998/44323), incide en dicha noción, al señalar en su art. 19.1 que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

• a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

• b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el art. 18 LJCA, que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.

• c) La Administración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo, para impugnar los actos y disposiciones de la Administración de las comunidades autónomas y de los organismos públicos vinculados a éstas, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local, y los de cualquier otra entidad pública no sometida a su fiscalización.

• d) La Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local.

• e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como los de Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales.

• f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.

• g) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines.

• h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes.

• i) Para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación e intolerancia, además de las personas afectadas y siempre con su autorización, estará también legitimada la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, así como, en relación con las personas afiliadas o asociadas a los mismos, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de acuerdo con lo establecido en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

• Cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para instar acciones judiciales en defensa de derechos o intereses difusos corresponderá a la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, a los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos más representativos, así como a las organizaciones de personas consumidoras y usuarias de ámbito estatal, y a las organizaciones, de ámbito estatal o del ámbito territorial en el que se produce la situación de discriminación, que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de acuerdo con lo establecido en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, sin perjuicio en todo caso de la legitimación individual de aquellas personas afectadas que estuviesen determinadas.

• La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso discriminatorio.

• j) Para la defensa de los derechos e intereses de las personas víctimas de discriminación por orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, además de las personas afectadas y siempre que cuenten con su autorización expresa, estarán también legitimados los partidos políticos, las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, las asociaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales o de sus familias, de acuerdo con lo establecido en la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

Cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los partidos políticos, las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, las asociaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales o de sus familias.

La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso discriminatorio por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales.

En relación a dichas previsiones, la doctrina entiende que para ser interesado en un expediente deben cumplirse dos requisitos, uno puramente formal: estar en posesión de la capacidad jurídica y de obrar necesaria; y otro material: ostentar derechos subjetivos o intereses legítimos directamente conectados con el objeto del procedimiento.

En ese sentido, las características del interés legítimo se recuerdan en la sentencia del TS de 28 de enero de 2021 (EDJ 2021/506452), al considerar que:

• “Debe decirse en primer lugar que la legitimación activa viene determinada en este orden Jurisdiccional, por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio para el recurrente, según doctrina del TS y del TC.

• El Alto Tribunal viene modulando las posibles manifestaciones de la institución Jurídica de la legitimación, de forma reiterada y pacífica a través de sus pronunciamientos, que configuran la doctrina Jurisprudencial a la hora de enfocar el concepto de legitimación activa, que es la cuestión que nos ocupa. Citaremos entre otras, STS de fecha 19/12/2002 ; STS 7/4/2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 , 18 de Junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ), "<"que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación "ad processum" y la legitimación "ad causam". (...) Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier 'proceso, lo que "es lo mismo que capacidad Jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos". (...) La legitimación "ad causam", de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que , ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e ''implica una relación especial entre una persona y una situación Jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito"".

• Se acoge la anterior doctrina en la STS de 17/7/2014 y STS de 27/10/14 (R/4490/12 ) sobre el concepto de legitimación en los siguientes criterios: "< (...)1l°Al percutir el Juicio sobre la legitimación en el acceso a la Jurisdicción debe Jugar con eficacia el principio pro actione en un ámbito tradicionalmente antiformalista como es el contencioso-administrativo, en el que en su momento se forjó Jurisprudencialmente el criterio del interés legítimo. 2° Ese Juicio está vinculado a la relación material que media entre el recurrente y el objeto de la pretensión que se ejercita en él proceso, por lo que la legitimación ad causam, como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, depende de la pretensión procesal que ejercité el actor. 3° Tiene que haber una concreta ventaja o beneficio que se derive de una sentencia estimatoria. No basta la sola referencia a la incidencia en el interés general, lo que es una conexión genérica y abstracta. Por tanto, la anulación del acto o disposición impugnada debe producir beneficio o efecto positivo o bien evitar uno negativo, un perjuicio actual o futuro, pero cierto. 4"El interés legítimo es más amplio que el directo, pero es interés en sentido propio, cualificado o especifico y distinto del mero interés por la legalidad. 5°Se exige que la anidación del acto o disposición repercuta directa o indirectamente, en la esfera Jurídica del recurrente, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético">

• Habrá de tenerse en cuenta igualmente la doctrina Jurisprudencial sobre el interés legítimo, que implica una relación univoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado) y comporta que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( STS de 1/10/90 ); presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica dequien alega su legitimación; y en todo caso ha de ser cierto y concreto, sinque baste su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , 17 de marzo y 30 de junio de 1995 , 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; y SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/1992 , 143/1994 y ATC 327/1997 ).

• Se acoge el criterio sobre interés legítimo en STS de 20/7/2005 (rec. 2037/2002 ) en la que refiere "< (...) se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (SS.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002, es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio dé 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas".

Así pues, es perfectamente normal que, en el seno de una organización, especialmente en procedimientos selectivos, los propios funcionarios de la Administración estén interesados en optar a dichos procesos, con lo que pueden argumentar perfectamente un interés legítimo (véase, a modo de ejemplo, un procedimiento selectivo de promoción interna), pero ello conllevaría, a su vez, que todo funcionario que ostente un interés personal en dicho procedimiento no puede haber participado en la tramitación del expediente administrativo, conforme se infiere de las normas que, al efecto, recoge la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- (EDL 2015/167833).

En ese sentido, el art. 23 LRJSP es claro al prever en su apartado 1 que "Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente", mientras que el apartado segundo, letra a), recoge como causa de abstención, entre otras "Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado."

Por tanto, un funcionario interesado en optar a un procedimiento selectivo, como es lógico, no podrá participar en la tramitación del mismo (emisión de informes, bases, etc).

No obstante, si un funcionario no ha participado en la tramitación del expediente y desea optar al mismo, no incurre en deber de abstención de ningún tipo, ostentando la condición de interesado a los efectos de posibles impugnaciones en vía administrativa y en el orden contencioso-administrativo, en los términos arriba señalados.

Conclusiones

1ª. Para ser interesado en un expediente deben cumplirse dos requisitos, uno puramente formal: estar en posesión de la capacidad jurídica y de obrar necesaria; y otro material: ostentar derechos subjetivos o intereses legítimos directamente conectados con el objeto del procedimiento.

2ª. Un funcionario interesado en optar a un procedimiento selectivo, como es lógico, no podrá participar en la tramitación del mismo (emisión de informes, bases, etc), incurriendo en causa de abstención.

3ª. No obstante, si un funcionario no ha participado en la tramitación del expediente y desea optar al mismo, no incurre en deber de abstención de ningún tipo, ostentando la condición de interesado a los efectos de posibles impugnaciones en vía administrativa y en el orden contencioso-administrativo, en los términos arriba señalados.