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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Un trabajador del ayuntamiento es personal laboral indefinido no fijo. Quiere solicitar una excedencia voluntaria por interés particular.
¿Tiene derecho a ella? ¿Cuál es su duración mínima y máxima?
¿Qué derechos tiene durante el periodo de excedencia frente al ayuntamiento? ¿Tendría derecho a trienios, cotización a la Seguridad Social?
¿Cuándo y cómo puede solicitar el reingreso?, ¿tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo?
Si se le reconociera este año ese derecho, ¿qué ocurre con sus vacaciones y permisos aún no disfrutados de este año?, ¿hasta cuándo podría disfrutarlos?
Si este trabajador decidiera dejar el ayuntamiento para ocupar un puesto de libre designación en otra Administración, ¿debería solicitar este tipo de excedencia o existen figuras que a las que mejor acogerse para este caso?
En materia de situaciones administrativas, el RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, no establece su aplicación preceptiva al personal laboral de las Administraciones Públicas. Así, de acuerdo con su art. 7, que limita su aplicación a “los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan” y el art. 92, bajo el epígrafe “situaciones del personal laboral”, recuerda que:
De los datos aportados deducimos que o bien no tienen convenio colectivo de aplicación (sea propio o ajeno), o bien no regula nada especial sobre la materia. De existir, respetando lo que dispone el art. 46 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, sería de aplicación preferente de acuerdo con el art. 46.6:
Además de resultar posible por el principio de autonomía colectiva.
Respecto de la excedencia voluntaria, el art. 46 ET/15 regula que:
Contestando a las cuestiones planteadas, de acuerdo con la amplia jurisprudencia dictada en aplicación de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que prohíbe la discriminación del empleo temporal respecto del fijo, entendemos que resulta posible la concesión de dicha excedencia entendiendo que reúne la condición de tener al menos “una antigüedad en la empresa de un año”.
Salvo que el convenio colectivo establezca alguna duración o derecho de forma expresa, debe concederse “plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años”, recomendando que el trabajador ajuste su petición sin perjuicio de que antes de llegar al vencimiento solicite la prórroga hasta el máximo de los cinco años, puesto que en el ámbito laboral no existe un derecho anticipado al reingreso.
Durante la excedencia se “congela” la relación laboral, es decir, se suspenden los derechos y obligaciones que de ella derivan. Por supuesto, no procede el abono de trienios ni ninguna otra cantidad, ni a la cotización a la Seguridad Social.
En la misma, salvo que el convenio colectivo establezca expresamente lo contrario, cosa que no es habitual, no se tiene derecho a reserva de puesto, lo que concuerda con la posición de un funcionario que solicita una excedencia por interés particular.
El reingreso debe solicitarse antes de la finalización de la excedencia, porque en caso contrario se entendería que el trabajador ha renunciado a su plaza. Pero no tiene un derecho de reingreso, si no tan sólo “un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”, vacantes que deben comunicarse al trabajador.
En cuanto a las vacaciones y permisos, entendemos que resulta necesario que disfrute los que le quedan pendientes si es posible, y si fueran desestimados por la Administración deberían abonarse para evitar un enriquecimiento injusto. Ahora bien, si es el propio empleado el que da un período muy corto desde la solicitud hasta el inicio de la excedencia, entendemos que al ser voluntario no tendría derecho a las mismas.
Si la excedencia lo fuera por ocupar otro puesto en cualquier Administración Pública, entendemos que resulta aplicable la denominada excedencia por incompatibilidad regulada en el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-.
Esta excedencia tiene la ventaja de que no tiene una duración mínima ni máxima, si bien está vinculada a la duración del contrato o nombramiento en cualquier Administración Pública. Por analogía con el art. 15 del RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, recomendamos que en la concesión de esta excedencia incluyan esta mención “... podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese como funcionario de carrera o personal laboral fijo deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular”.
Tengan en cuenta que la concesión de la excedencia no altera la condición de indefinido no fijo, lo que puede haberse producido por dos circunstancias: por subrogación o por irregularidad en la contratación.
En el primer caso, la jurisprudencia europea los asimila a trabajadores fijos, sin que sea necesario que pasen un proceso selectivo (Sentencia del TJUE de 13 junio de 2019).
Si fuera por irregularidades en la contratación, recordamos la necesidad de cumplir con lo dispuesto en la Disp. Adic. 15ª ET/15 sobre “la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”. Habiéndose producido una baja definitiva sin derecho a reserva de puesto, su concesión habilita para que el año próximo computen dicha baja a efectos del cálculo de la tasa de reposición de efectivos -TRE- y la posibilidad de cubrirla definitivamente incluyéndola en la oferta de empleo público -OEP- y posterior convocatoria, o modificarla o amortizarla.
Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:
1ª. Entendemos que el trabajador tiene derecho a la concesión de dicha excedencia entendiendo que reúne la condición de tener al menos “una antigüedad en la empresa de un año”, por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años, recomendando que el trabajador ajuste su petición sin perjuicio de que antes de llegar al vencimiento solicite la prórroga hasta el máximo de los cinco años, puesto que en el ámbito laboral no existe un derecho anticipado al reingreso; ello salvo que el convenio colectivo establezca alguna duración o derecho de forma expresa que mejore lo anterior.
2ª. Durante la excedencia se “congela” la relación laboral, es decir, se suspenden los derechos y obligaciones que de ella derivan, no procediendo el abono de trienios ni ninguna otra cantidad, ni a la cotización a la Seguridad Social.
3ª. Salvo que el convenio colectivo establezca expresamente lo contrario, no se tiene derecho a reserva de puesto. El reingreso debe solicitarlo antes de la finalización de la excedencia, porque en caso contrario se entendería que ha renunciado a su plaza.
4ª. No tiene un derecho de reingreso, sino tan sólo “un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”, vacantes que deben comunicarse al trabajador.
5ª. En cuanto a las vacaciones y permisos, entendemos que resulta necesario que disfrute los que le quedan pendientes si es posible, y si fueran desestimados por la Administración deberían abonarse para evitar un enriquecimiento injusto. Ahora bien, si es el propio empleado el que da un período muy corto desde la solicitud hasta el inicio de la excedencia, entendemos que al ser voluntario no tendría derecho a las mismas o a la parte proporcional.
6ª. Si la excedencia lo fuera por ocupar otro puesto en cualquier Administración Pública, entendemos que resulta aplicable la denominada excedencia por incompatibilidad regulada en el art. 10 LIPAP.Esta excedencia tiene la ventaja de que no tiene una duración mínima ni máxima, si bien está vinculada a la duración del contrato o nombramiento en cualquier Administración Pública.
7ª. Téngase en cuenta que la concesión de la excedencia no altera la condición de indefinido no fijo, si lo es por irregularidad en la contratación, sea o no por sentencia.
8ª. Habiéndose producido una baja definitiva sin derecho a reserva de puesto, su concesión habilita para que el año próximo computen dicha baja a efectos del cálculo de la TRE y la posibilidad de cubrirla definitivamente incluyéndola en la OEP y posterior convocatoria, o modificarla o amortizarla.