Estabilización del empleo temporal en caso de vacante con reserva de puesto

Planteamiento

Una plaza de auxiliar administrativo de este ayuntamiento venía siendo ocupada por su titular (funcionario de carrera) hasta 1990, momento en que éste accedió a varios cargos políticos. Para suplir su ausencia su plaza fue ocupada por una funcionaria interina desde 1990 de manera ininterrumpida. En 2019 el titular de la plaza se jubiló por lo que se aprobó la OEP en 2020 para cubrir, entre otras, esta plaza de auxiliar administrativo que había quedado vacante por jubilación de su titular.

En mayo de 2021 se ha aprobado la convocatoria y las bases para proveer dicha plaza de auxiliar administrativo como funcionario de carrera por el sistema de oposición libre, estando en estos momentos pendiente de su publicación en el Boletín autonómico y en el BOE.

Pues bien, la funcionaria interina ha interpuesto ahora un recurso de reposición que funda en los siguientes argumentos:

- La plaza debe ser ofertada a través de un proceso de consolidación o estabilización (Disp. Trans. 4º TREBEP, art. 19.dos.6º LPGE 2017 y art. 19.uno LPGE 2018), puesto que, en caso contrario, la Administración estaría dispensando un trato discriminatorio hacia ella.

- Al tratarse de una OEP que se publicó en 2020, los plazos para su ejecución están paralizados por causa de la pandemia de la COVID-19 al ser inviable la convocatoria de pruebas presenciales a los aspirantes.

Solicita en su recurso la suspensión cautelar e inmediata de la convocatoria, basándose en la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, dejarla sin efecto por conculcar sus derechos de cómputo de méritos (servicios prestados por la funcionaria) y, por último, realizar la convocatoria conforme a un proceso de consolidación o estabilización.

¿Se debe estimar dicho recurso basado en las causas expuestas? ¿Sería posible obligar a la Administración a sacar la plaza vía consolidación o estabilización de empleo? ¿Es ilegal o irregular sacar una plaza de funcionario de carrera por oposición libre? Se debe proceder a la suspensión inmediata de la convocatoria?

Respuesta

Si los datos aportados en su consulta son correctos, la situación descrita puede ser semejante al caso de Ana de Diego Porrasque dio lugar a las Sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 y de 21 de noviembre de 2018.

En estas sentencias, la empleada estuvo contratada más de nueve años para “sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución”. La descripción de los hechos es la siguiente:

• “22 La Sra. De Diego Porras prestó servicios desde febrero de 2003 como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa al amparo de varios contratos de interinidad. El último contrato de interinidad, celebrado el 17 de agosto de 2005, tenía por objeto sustituir a la Sra. Mayoral Fernández, en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical.

• 23 Con arreglo al Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE n.º 168, de 14 de julio de 2012, p. 50428), se revocó la dispensa de trabajo de la Sra. Mayoral Fernández.

• 24 Mediante oficio de 13 de septiembre de 2012, se citó a la Sra. De Diego Porras para formalizar la documentación relativa a la finalización de su contrato con efectos de 30 de septiembre de 2012 para permitir la reincorporación de la Sra. Mayoral Fernández a su puesto de trabajo a partir del 1 de octubre de 2012.”

En este supuesto, en la citada Sentencia de 21 de noviembre de 2018 se llega a esta conclusión:

• “La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva”.

En definitiva, según la finalidad de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, tanto en su cláusula 4ª (no discriminación) como la 5ª (“A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”), no existe abuso cuando existe una causa legal para justificar un prolongado nombramiento o contrato.

Consecuencia de esta doctrina, el TS estableció la doctrina de los contratos con duración “injustificadamente prolongada”, por ejemplo, en la Sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019:

• “Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte «inusualmente» larga; sino que la duración del contrato sea «injustificada» por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.”

De los datos aportados en la consulta que ahora nos ocupa, puede deducirse que podríamos estar ante una sustitución “inusualmente larga” pero justificada legalmente como en la de Diego Porras. Quizá sea una disfunción legislativa, pero la funcionaria que ocupaba el puesto sabía (el nombramiento así lo pondría) que estaba sustituyendo a un funcionario por causa legal y de duración incierta (reserva de puesto en la situación de servicios especiales).

Si el funcionario se mantuvo ininterrumpidamente desde 1990 hasta 2019 en situación de servicios especiales, este puesto no pudo legalmente ser objeto de oferta ni de convocatoria por disponerlo el art. 169 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia -LEPG-, ámbito territorial de la entidad consultante, que indica que “Las personas que cesen en la situación de servicios especiales tienen derecho a reingresar al servicio activo en el mismo puesto de trabajo que hayan ocupado con anterioridad con carácter definitivo, si este se hubiera obtenido mediante concurso”, norma aplicable a los funcionarios de las entidades locales de acuerdo con el art. 4 LEPG y el art. 140.2 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-.

Con mayor claridad lo disponía el art. 55 del derogado DLeg 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, al señalar que “tendrán derecho a la reserva de plaza y destino que ocupasen, que podrá ser desempeñada mientras la persona funcionaria esté en situación de servicios especiales bien en comisión de servicios, bien por personal interino”; así como el art. 53 de la derogada Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia.

Esta regulación no contradice la dispuesta en el art. 87.3 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, puesto que la reserva se configura con carácter de mínimo (“al menos”) mejorable por el desarrollo autonómico (“tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan”); regulación idéntica a la de la derogada Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-.

Por tanto, hasta 2019, año en que se produjo la jubilación del titular del puesto que estaba en situación de servicios especiales (el puesto estaba vacante pero sujeto a reserva), no pudo incluirse en oferta de empleo público -OEP- ni ser objeto de convocatoria, no siéndole de aplicación por imposibilidad legal los procesos de estabilización establecidos en la denominada tasa de estabilización del empleo temporal (art. 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -LPGE 2017-, y art. 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 -LPGE 2018-) puesto que ni en 2017 ni en 2018 la plaza estaba “libre” de reserva.

Por el mismo motivo, tampoco resulta de aplicación la Disp. Trans. 4ª TREBEP (y EBEP), ya que no puede convocarse un puesto reservado.

Tampoco resultaba de aplicación por los motivos indicados (en 2017 y 2018 el puesto no podía incluirse en la oferta), el art. 11 del RD-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, que ha prorrogado durante 2021 los procesos de estabilización previstos la LPGE 2017 y en la LPGE 2018, tanto para poder realizar la aprobación de la propia OEP como las convocatorias, siempre que ambas estén publicadas como máximo el 31/12/2021.

Ahora bien, es cierto que el propio TS ha establecido en la Sentencia del TS de 28 de junio de 2021 que resulta posible justificar duraciones extensas del nombramiento interino:

• “La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.”

Por lo anterior, puede defenderse que han actuado correctamente al existir reserva de puesto, y que una vez producida la jubilación del funcionario en 2019 han incluido la plaza en la OEP de 2020 y posterior convocatoria en 2021 por oposición libre.

Sin embargo, dado lo extraordinario del supuesto planteado (una relación interina de más de 30 años), y que todavía no se ha generado derecho alguno en ningún aspirante (indican que la convocatoria está pendiente de su publicación en el Boletín autonómico y en el BOE), les recomendamos que apliquen lo dispuesto en el RD-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, convalidado por el Congreso de los Diputados el 21 de julio de 2021, cuyo art. 2 establece una nueva tasa de estabilización adicional a las de la LPGE 2017 y la LPGE 2018, que “incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”.Entendemos que este requisito sí lo cumple la funcionaria, y el puesto puede ser incluido en dicha oferta de estabilización adicional.

Para ello, tendrían de anular tanto la convocatoria como la OEP de 2020 parcialmente en cuanto incluyó dicho puesto, previa negociación y siguiendo los mismos trámites y publicidad que para su aprobación. Y de forma simultánea y con la misma publicación, incluirla en la OEP adicional de 2021 que debe “aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes de 31 de diciembre de 2021”, cuyos procesos selectivos deben publicarse “antes de 31 de diciembre de 2022”, y “finalizar antes de 31 de diciembre de 2024”.

Estas convocatorias “Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate en el marco de la negociación colectiva” lo que debe realizarse en el marco de los límites que ha establecido con carácter general y de forma consolidada el TC. Asimismo, de acuerdo con su Disp. Adic. 1ª.3 RD-ley 14/2021:

• “Los procesos de estabilización de empleo temporal en el ámbito local se regirán por lo dispuesto en el artículo 2. No serán de aplicación a estos procesos lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local”.

De no estimar el recurso de la interesada, dada la excepcionalidad del caso y su extremadamente larga duración, es muy posible que si la funcionaria judicializa se vean obligados a aceptar su inclusión en una OEP dictada al amparo del RD-ley 14/2021, puesto que reúne todos los requisitos para ello, y entendemos que esto no es una opción: si un puesto puede ser incluido en la OEP de estabilización, la convocatoria debe realizarse por concurso-oposición “con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total”, aunque sí puede haber matices en la valoración de los distintos subapartados respetando que “se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente”, lo que no es equivalente al mismo puesto sino a cualquier puesto de auxiliar administrativo, y sólo significa que la experiencia debe valorarse más que el resto de méritos, no que únicamente deba valorarse la experiencia.

Además, si no superara el proceso selectivo es muy posible que fueran condenados a abonarle la indemnización prevista en el art. 2 RD-ley 14/2021 (20 días por año con el límite de un año) por una sentencia judicial, dadas las extraordinarias circunstancias del caso, de lo que no habría duda si en algún momento del dilatado plazo entre 1990-2019 el funcionario dejó de estar en situación de servicios especiales.

Por último, téngase en cuenta que argumentaciones y conclusiones expuestas en el presente documento las manifestamos con las debidas cautelas y a reserva de una posible nueva redacción de las previsiones indicadas o la tramitación como un nuevo instrumento normativo tras la fase de convalidación del RD-ley 14/2021 por parte del Congreso de los Diputados.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Procedimiento de aprobación de bases generales de consolidación de empleo para regular procesos selectivos para provisión de plazas incluidas en OEP extraordinaria.

• - Regularización plazas cubiertas ininterrumpidamente por interinos larga duración: ¿puede el ayuntamiento sacarlas en OEP sin tener tasa de reposición de efectivos?

• - Regularización de contrataciones laborales irregulares de larga duración en el ayuntamiento. Duración del contrato de interinidad por vacante tras la STS de 28 de junio de 2021.

Conclusiones

1ª. Aplicando literalmente la norma, puede defenderse que han actuado legalmente al existir reserva de puesto, y que una vez producida la jubilación del funcionario en 2019 han incluido la plaza en la OEP de 2020 y posterior convocatoria en 2021.

2ª. Pero dada la excepcionalidad del caso y su extremadamente larga duración, es muy posible que si la funcionaria judicializa se vean obligados a aceptar su inclusión en una OEP dictada al amparo del RD-ley 14/2021 puesto que reúne todos los requisitos para ello. Además, si no superara el proceso selectivo es muy posible que fueran condenados a abonarle la indemnización prevista en el art. 2 RD-ley 14/2021 (20 días por año con el límite de un año) por una sentencia judicial, dadas las especiales circunstancias del caso.

3ª. Por este motivo, dado que no se han producido derechos subjetivos derivados de la convocatoria, recomendamos que anulen tanto la convocatoria como la OEP de 2020 parcialmente en cuanto incluyó dicho puesto, previa negociación y siguiendo los mismos trámites y publicidad que para su aprobación. Y de forma simultánea y con la misma publicación, la incluyan en la OEP adicional de 2021 dentro de la tasa adicional de estabilización prevista en el art. 2 RD-ley 14/2021, proceso que debe realizarse por concurso-oposición.