may
2023

¿Está el ayuntamiento obligado a atender requerimientos de pagos realizados por subcontratistas?


Planteamiento

El ayuntamiento acordó iniciar la resolución de un contrato de obras por causa imputable al contratista por incumplimiento del plazo de ejecución y abandono de la misma. El mismo día se recibió vía burofax requerimiento de una empresa, que decía ser subcontratada para realizar trabajos de albañilería, exigiendo antes de 5 días el pago de 3 facturas que le adeudaba la contratista, bajo apercibimiento de requerimiento judicial.

El ayuntamiento desconoce la subcontratación y la veracidad de las cantidades reclamadas.

De acuerdo con el PCAP, la subcontratación deber realizarse conforme el art. 215 LCSP 2017 y el pago a empresa subcontratista se rige por los arts. 216 y 217 LCSP 2017.

En estas circunstancias, ¿debe el ayuntamiento atender el requerimiento de pago realizado por la subcontrata? ¿Cómo debe actuar en consecuencia?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula la subcontratación en su art. 215 autorizando al contratista a concertar con terceros la realización parcial de la prestación contratada con sujeción a lo dispuesto en los pliegos, salvo que éstos hubieran limitado la posibilidad de subcontratar la totalidad de la prestación o parte de la misma.

La celebración de los subcontratos, de conformidad con el art. 215.2 LCSP 2017 se someterá a los siguientes requisitos:

  • “a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
  • b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.
  • El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.
  • En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.
  • La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.
  • c) Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a) del presente apartado, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b) de este apartado, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.
  • Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.
  • d) En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.
  • e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.”

En lo que respecta las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones en esta materia, el art. 215.3 LCSP2017 contempla la posibilidad de imponer al contratista, previéndolo en los pliegos, una penalidad de hasta el 50 por cien del importe de lo subcontratado, así como la posibilidad de que tal incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato cuando las obligaciones sobre la subcontratación hubieran sido calificadas de esenciales de forma precisa, clara e inequívoca en los pliegos.

Como se indica en la consulta, nos encontramos ante un contrato en el que el contratista ha incumplido la obligación establecida en el art. 215.2.b) LCSP 2017, al no haber comunicado la subcontratación ni justificado en consecuencia la aptitud del subcontratista.

A ello hay que añadir que, a tenor del art. 215.8 LCSP 2017, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quincuagésima primera los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

La disp. adic. 51 LCSP 2017 regula los pagos directos a los subcontratistas, previendo en su apartado 1 que:

  • “Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 216 y 217 y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 215, el órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas, se realicen pagos directos a los subcontratistas.”

A tenor de lo expuesto, el ayuntamiento no está obligado a realizar actuación alguna activa (como la retención del pago) para asegurar el cobro de los subcontratistas o suministradores, ya que es totalmente ajena a esta relación. Lo único que tendrá que hacer la administración es que cuando reciba una orden judicial de embargo de los abonos a cuenta instada por un subcontratista o un suministrador, cumplir la orden de embargo, en su caso.

Conclusiones

1ª. La posibilidad de subcontratar se admite en la contratación pública con sujeción a lo establecido en los pliegos, que podrán limitar o excluir motivadamente la posibilidad de subcontratar. La LCSP 2017, de acuerdo con su voluntad declarada de facilitar la participación de las pymes en la contratación pública, favorece de hecho la subcontratación

2ª. El ayuntamiento no está obligado a atender requerimientos de pagos realizados por subcontratistas, a falta de previsiones en los pliegos, al carecer de acción directa contra la administración.