¿Es posible realizar una concesión de servicios de bar-cafetería en un local que no es propiedad del ayuntamiento?

Planteamiento

El ayuntamiento tiene un local alquilado a un particular destinado al centro de día de la gente mayor del municipio. Este local incluye un bar y los usuarios del centro tienen mucho interés en su funcionamiento.

¿Es posible realizar una concesión de servicios de bar-cafetería en un local que no es propiedad del ayuntamiento, siendo éste un arrendamiento? ¿O se podría tratar como una concesión demanial? ¿El canon debería contener IVA?

Respuesta

En el ámbito territorial de la entidad consultante, el DLeg 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña -TRLMRLC-, dispone en su art. 200 que los bienes de los entes locales catalanes se clasifican en bienes de dominio público y bienes patrimoniales.

A tal efecto, el art. 201.1 prevé que son bienes de dominio público los afectos al uso público o a los servicios públicos de los entes locales y los que la ley declare con este carácter, si bien tienen también esta consideración los bienes comunales.

Al hilo de dicha previsión, el citado art. 201.3 indica que se entiende que son afectos al servicio público aquellos bienes que, por su naturaleza o por las disposiciones particulares de organización, se adecuen esencialmente o exclusivamente al fin particular del servicio; mientras que el art. 201.5 señala que igualmente están sujetos al régimen de dominio público los derechos reales que corresponden a las entidades locales sobre bienes que pertenecen a otras personas, cuando estos derechos se constituyen para utilidad de alguno de los bienes indicados por los apartados anteriores o para la consecución de fines de interés público equivalentes a los que sirven dichos bienes.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, donde el ente local dispone de un arrendamiento en un bien inmueble de un tercero, dicho bien inmueble, dado que se destina al uso de bar-cafetería del centro de día de la gente mayor del municipio, ostentará la calificación de bien de servicio público.

Téngase en cuenta que el contrato de arrendamiento es el título habilitante por el cual el ayuntamiento dispondrá del citado bien inmueble para destinarlo a un servicio público.

En relación a la calificación jurídica del negocio jurídico por el que se explotará el citado bien inmueble, ha de tenerse en cuenta que hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, el Informe 25/2012, de 20 de noviembre, de la JCCP del Estado, argumentaba que este tipo de prestaciones eran contratos administrativos especiales, por estar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante, debiendo valorarse teniendo en cuenta el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación y el período de tiempo de que es objeto.

No obstante, el Informe 13/2018, de 30 de mayo, de la JCCA de Aragón, argumenta lo siguiente:

• “I. En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de inmuebles públicos por particulares, particularmente en el caso de bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.

• II. El régimen jurídico de los contratos administrativos relativos a bares o cafeterías en edificios o instalaciones públicas ha evolucionado en función de los cambios producidos en el Derecho comunitario y en el nacional. En la actualidad un contrato en que la retribución del contratista derive de la explotación del servicio y, en consecuencia, de los precios pagados por los usuarios, y con transferencia del riesgo de explotación, es decir, con asunción por el contratista de los riesgos de oferta, de demanda y de responsabilidad frente a terceros, ha de calificarse como contrato de concesión de servicios.

• III. Los contratos de concesión de servicios no son susceptibles de adjudicación directa conforme a la tramitación prevista para los contratos menores de obras, suministros o servicios.

• IV. El valor estimado del contrato no se establece en función del canon a pagar por el contratista o de una eventual subvención al funcionamiento a aportar por la Administración, sino en función del valor del negocio, lo que obliga a estimar el volumen de facturación, por el tiempo previsto de duración del contrato, más las eventuales aportaciones de la Administración en suministros eléctricos u otros.”

Por tanto, si hay un claro traslado del riesgo operacional, deberá tramitarse dicho negocio como una concesión de servicios, ya que si estamos ante una verdadera actividad prestacional debería tramitarse el pertinente contrato administrativo, no emplear la figura de la concesión demanial, cuyo objeto principal es la mera explotación económica de un bien.

En esa línea, si hay una clara intervención municipal en los horarios, mantenimiento del local, regulación del servicio o relación con los usuarios, entre otros aspectos, vemos que nos encontramos ante notas prestacionales que exceden del concepto propio de una actividad incardinable en el ámbito de los negocios patrimoniales (centrados, por su parte, en la mera explotación económica de un bien, sin que haya notas propias de una actividad prestacional), mientras que si se dan las notas antes citadas, entre otras, estaremos ante un contrato administrativo.

Además, debe tenerse en cuenta que el art. 74.2 del RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, señala que:

• “El uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del Reglamento de servicios de las entidades locales y subsidiariamente por las del presente.”

Y en el ámbito territorial de la entidad consultante, indica el Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el reglamento del patrimonio de los entes locales -RPEL-, en su art. 54 que:

• “El uso de los bienes de servicio público se rige por lo que disponen las normas sobre servicios de los entes locales y, supletoriamente, por la de este Reglamento.”

En otro orden, independientemente de su calificación (aunque la calificáramos como concesión), los ingresos provenientes del contratista se encontrarían sujetos al IVA, pues así lo ha manifestado la DGT en diversas consultas como la Consulta V0844/2007, de 20 de abril, en la que, a pesar de la calificación como concesión en la licitación, entiende la DGT que, en virtud de informes de la JCCA como el de arriba citado, no sería de aplicación el supuesto de no sujeción previsto en el art. 7.9 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido -LIVA-.

De lo expuesto entendemos que el ayuntamiento no sólo puede, sino que estaría obligado a repercutir el IVA por el canon a través de la emisión de la correspondiente factura.

Conclusiones

1ª. Partiendo de lo previsto en los arts. 201.3 y 201.5 TRLMRLC, el bien inmueble sobre el que el ayuntamiento dispone de un contrato de arrendamiento para destinarlo a bar-cafetería del centro de día de la gente mayor del municipio (esto es, un servicio público) es un bien de servicio público.

2ª. Si hay traslado del riesgo operacional al contratista, nos encontraremos ante una concesión de servicios, no pudiendo aceptarse la vía de la concesión demanial, al verificarse la actividad prestacional en un bien de servicio público.

3ª. Es posible realizar una concesión de servicios de bar-cafetería en un local que no es propiedad del ayuntamiento, siendo un arrendamiento, ya que es el título habilitante mediante el cual el ente local dispone de un bien inmueble para destinarlo a un fin público.

4ª. Entendemos que el ayuntamiento no sólo puede, sino que estaría obligado a repercutir el IVA por el canon a través de la emisión de la correspondiente factura.