¿Es posible prorrogar un contrato de servicio para prestación de espectáculos de títeres previamente modificado a causa del estado de alarma por coronavirus?

Planteamiento

Tenemos vigente un contrato de servicio para la prestación de espectáculos de títeres. El próximo espectáculo previsto es de carácter internacional y tendría lugar a mediados de septiembre-octubre. Este contrato vence el 2 de septiembre y tiene prevista la posibilidad de prórroga por una anualidad, debiendo realizarse la misma el día 2 de julio para cumplir con el plazo de preaviso.

Con ocasión del COVID-19 y en orden a lo dispuesto en el RD-ley 17/2020, se plantea, por un lado, cambiar y modificar el contrato porque ya no se trataría de un festival de títeres de ámbito internacional; en todo caso, sería nacional con motivo de la pandemia. Dicha modificación podría abordarse de acuerdo al art. 205.2.b) LCSP, es decir, se trataría de una modificación del objeto del contrato por causas sobrevenidas. Y, por otra parte, si procedemos a la modificación por causas imprevistas, ¿podríamos prorrogar el contrato en julio, aun habiendo cambiado lo pactado inicialmente? Necesitamos que este contrato se prorrogue para cubrir con la prestación de servicio de títeres para el festival que tendrá lugar a mediados de septiembre-octubre.

Respuesta

En primer lugar, debemos señalar que sorprende que si el contrato posee una vigencia que termina el 2 de septiembre de 2020 se pretenda que alcance a una actividad que tendrá lugar a mediados de septiembre, lo que revela una cierta indefinición en el objeto inicial o una falta de previsión de los espectáculos que se deben organizar por el contratista. Si el objeto del contrato es la organización de espectáculos a lo largo del periodo de su vigencia, se podría estudiar si estamos ante la situación que regula el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, porque es posible que se esté ante un contrato que deba suspenderse con arreglo al art. 34.1, que prevé que los contratos públicos de servicios de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista.

O, por el contrario, se puede articular la ampliación de plazo prevista a causa de la imposibilidad de efectuar la prestación durante el periodo de alarma del art. 34.2 RD-ley 8/2020:

• “…cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.”

Dado que no conocemos más datos del expediente no podemos aventurar una respuesta en cuanto a esa aplicación del citado precepto, pero estimamos interesante señalarlo para que se estudie su posible aplicación.

Centrándonos, pues, en lo solicitado, la posibilidad de una modificación y la posterior prórroga del contrato en su nueva concepción, debemos recordar que las posibilidades de modificar un contrato cuando no está previsto en el Pliego se recogen en el art. 205 LCSP 2017 y, en efecto, la única opción válida para el caso que nos ocupa sería la del apartado 2.b):

• “Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

• 1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

• 2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

• 3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.”

Ese precepto podría permitir una modificación para organización del espectáculo que en lugar de internacional pasa ser nacional, lo que no sabemos si fue un elemento que influyera en la adjudicación efectuada, en cuanto a la solvencia de los licitadores y, por tanto, en la disminución de la concurrencia. En cualquier caso, el problema lo vemos en que se pretende prorrogar el contrato una vez que se ha modificado, lo cual sí que vulnera principios esenciales de la contratación, como vimos en las Consultas siguientes:

• - ¿Es viable la modificación sustancial de condiciones de ejecución de un contrato de servicios municipal con ocasión de su prórroga?

• - ¿Puede el Ayuntamiento autorizar la prórroga de un negocio patrimonial alterando sus condiciones originales con motivo del estado de alarma por coronavirus?

En ellas exponíamos que no es ajustada a Derecho la pretensión de acordar una prórroga de un negocio jurídico, alterando las condiciones originarias, toda vez que la prórroga o renovación del negocio jurídico no supone la extinción del contrato primitivo, ni mucho menos la novación del mismo, en tanto que no se dan los requisitos establecidos en el art. 1203 del Código Civil, publicado por RD de 24 de julio de 1889 -CC-, tal y como ha tenido ocasión de expresar la JCCA de Cataluña en su Informe 4/1999, de 30 de septiembre:

• “…La prórroga de un contrato implica que se prolonga durante un tiempo determinado después de la fecha de finalización. La prórroga del contrato no modifica ninguno de sus elementos esenciales y no comporta novación, sino que se amplía la duración y, si procede, de acuerdo con las previsiones del contrato se actualiza el precio con la aplicación de la cláusula de revisión correspondiente…Se puede afirmar que no se trata de un contrato nuevo, sino de la ampliación de la duración de un contrato previo. Así, se mantienen las partes contratantes, el objeto, el precio y el conjunto de derechos y obligaciones establecidos en el pliego de cláusulas administrativas.”

Por ello, consideramos más adecuado, y máxime contando con la antelación adecuada al tratarse de una contratación que se ejecutará entre septiembre y octubre, que en aplicación de lo previsto en la Disp. Adic. 8ª del RD-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, se proceda no a autorizar la prórroga en los términos planteados, sino proceder a una nueva licitación de la contratación con otras condiciones.

Conclusiones

1ª. Se debe estudiar si el contrato puede estar afectado por el régimen jurídico previsto en el art. 34 RD-ley 8/2020.

2ª. Consideramos que no es ajustada a Derecho la pretensión de acordar la prórroga de un negocio jurídico, alterando las condiciones originarias, toda vez que la prórroga o renovación del negocio jurídico no supone la extinción del contrato primitivo, ni mucho menos la novación del mismo, en tanto que no se dan los requisitos establecidos en el art. 1203 CC.

3ª. La prórroga del contrato o negocio jurídico no modifica ninguno de sus elementos esenciales y no comporta novación, sino que se amplía la duración originaria del mismo en sus términos y condiciones pactados en su momento.

4ª. Así pues, a nuestro juicio, no procedería autorizar la prórroga en los términos planteados, sino, en su caso, proceder a una nueva licitación con otras condiciones.