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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Durante la ejecución de un determinado contrato de obras surgió la necesidad de realizar una modificación del mismo no prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares y derivada de circunstancias sobrevenidas y que fueron imprevisibles. A tal efecto se inició el correspondiente expediente de modificación, constando en el mismo entre otros documentos, el Proyecto modificado, el informe favorable de la dirección facultativa de las obras e informe favorable de la secretaría municipal; no obstante dicho expediente quedó suspendido al no existir crédito adecuado y suficiente. A pesar de lo anterior, se continuó con la ejecución de la obra, que incluyó también la modificación no formalizada, y se firmó a su fin la correspondiente Acta de Recepción. Con posterioridad a la recepción se ha incorporado al expediente de modificación un certificado de retención de crédito que acredita la existencia de saldo de crédito disponible para la citada modificación.
Las preguntas son las siguientes:
- ¿Es posible convalidar y resolver favorablemente el expediente de modificación del contrato una vez finalizada la ejecución de la obra?
- Habiéndose presentado por el contratista la factura correspondiente a la modificación de la obra, ¿cuál es el mecanismo legal para proceder a su abono?
Según dispone el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares pueden ser autorizadas como consecuencia de la necesidad de incorporar prestaciones adicionales a las definidas inicialmente, por la concurrencia de circunstancias imprevisibles en el momento de licitar el contrato y, finalmente, para incorporar modificaciones no sustanciales, siempre que se cumplan los requisitos que, en cada caso, determina el citado artículo.
En todo caso, conforme afirma el art. 203.3 LCSP 2017, las modificaciones de los contratos públicos, tanto previstas en los documentos que regularon su licitación como no previstas según el régimen anterior, deberán ser formalizadas conforme a lo dispuesto en el art. 153 LCSP 2017 y deberán ser publicadas de acuerdo con lo establecido en los arts. 207 y 63 LCSP 2017 sobre contratación del sector público.
A lo anterior, debemos añadir que de los términos en los que se expresa el art. 207 LCSP 207 se desprende que la modificación de los contratos tiene que ser aprobada durante su vigencia, y ello tanto por la alusión expresa que se recoge en el propio artículo, como por la determinación que se contiene en el art. 211.1.g) LCSP 2017, por el que es causa de resolución del contrato:
De acuerdo con lo expuesto, si la modificación del contrato de obras, aun no prevista en los documentos que rigieron su tramitación, se estimaba imprescindible para la continuación del contrato, su no posible aprobación por ausencia de crédito adecuado y suficiente tendría que haber determinado la resolución anticipada del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo antes citado.
Por lo expuesto, debemos entender que la modificación de los contratos se debe tramitar y aprobar durante su ejecución, pudiendo adoptar el correspondiente acuerdo de suspensión de su ejecución hasta la aprobación del expediente de modificación, tal y como se dispone en el art. 242 LCSP 2017. De este modo, la aprobación de la modificación debe ser incorporada al expediente de ejecución del contrato con anterioridad a su conclusión, que en el caso de los contratos de obras se debe entender producida en el momento en el que la Administración proceda a su recepción a conformidad, tal y como indica el art. 243 LCSP 2017.
En el supuesto planteado se afirma que la recepción de las obras ya se ha formalizado, por lo que debemos entender que el contrato ha sido ejecutado en su totalidad y, según se expone en la consulta, a plena conformidad de la Administración contratante, incluso conteniendo una acreditada irregularidad al haber sido ejecutadas las partidas de la modificación que, aunque tramitada prácticamente en su integridad, no fue aprobada por el órgano de contratación ni debidamente formalizada en su momento procesal oportuno.
La situación descrita, como se analiza en la consulta “Modificación del contrato de obras a requerimiento del Ayuntamiento. Omisión del procedimiento previsto en el TRLCSP" determina que, una vez finalizado el contrato conforme a sus términos iniciales, ya no sea posible adoptar el acuerdo por el que se proceda a su modificación, conforme a lo expuesto anteriormente. Tampoco podemos estimar que esta omisión pueda ser objeto de convalidación o acto de similar naturaleza, debido a que la existencia de crédito adecuado y suficiente supone un elemento imprescindible y fundamental para poder aprobar cualquier expediente de modificación contractual, por lo que su omisión supone que, en su momento, la aprobación del expediente hubiera estado viciada de nulidad.
Por todo ello, como se afirma en la consulta previa a la que se hacho anterior referencia, la solución de la situación planteada deberá ser derivada hacia la forma de reconocer la procedencia de los derechos económicos reclamados por el contratista, entendiendo que la Administración fue en todo momento consentidora de la ejecución irregular de las obras no amparadas en una modificación del contrato aprobada legalmente. Por este motivo, la factura presentada en concepto de las obras ejecutadas al margen de los términos del contrato inicial, deberá ser sometida a los procesos de regularización de la omisión de la función fiscalizadora y, en el caso de que así procediera, al reconocimiento de la correspondiente indemnización al contratista conforme a lo dispuesto en la normativa vigente.
1ª. La modificación de los términos iniciales de todo contrato público, tanto si se encontraba prevista en los documentos que regularon su tramitación como si no lo estaba, requiere la tramitación y aprobación del correspondiente expediente administrativo, así como su posterior formalización.
2ª. Como se ha analizado anteriormente, este proceso solo puede ser realizado durante la vigencia del contrato, que en el caso de la ejecución de obras se extiende hasta que las mismas han sido objeto de recepción a conformidad por la Administración.
3ª. De acuerdo con lo expuesto, no se pueden aprobar modificaciones contractuales una vez que el contrato ha vencido con forme a sus términos iniciales, teniendo en cuenta que, además, las prestaciones derivadas de la modificación proyectada solo podrán ser ejecutadas una vez que el expediente haya sido debidamente aprobado y formalizado.
4ª. Por lo tanto, en el supuesto planteado no se estima procedente aprobar actualmente la modificación cuya tramitación se inició en su momento, aunque se hubieran ejecutado de forma irregular sus determinaciones.