¿Es posible licitar un contrato mixto de suministro y obra para equipamiento deportivo por procedimiento abierto simplificado abreviado y precio como único criterio de adjudicación?

Planteamiento

Se pretende licitar un contrato mixto de suministro y obra para el equipamiento del gimnasio y de la zona de ocio y deporte, mediante procedimiento abierto simplificado sumario, dado que su importe es de 27.000 euros y el componente predominante es el suministro.

Existe una memoria técnica valorada en la que se detallan todas las unidades a ejecutar, tanto de suministro como de obra.

Dado que la regla general es que los contratos se adjudiquen teniendo en cuenta una pluralidad de criterios de adjudicación, queremos saber si es posible licitar el citado contrato atendiendo únicamente al precio como criterio de adjudicación, teniendo en cuenta que la Ley establece excepciones a dicha regla general.

Respuesta

Sobre la viabilidad del procedimiento abierto simplificado abreviado para el contrato mixto, el informe 18/2023 de 26 octubre, de la JCCP del Estado, al que ut infra nos referimos, ha resuelto expresamente que el procedimiento abierto simplificado ordinario y el abreviado regulados en el art. 159.1 y 6 de la Ley 9/2017 de 8 noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-, son procedimientos ordinariamente aplicables a los contratos mixtos, sin restricción por razón de la naturaleza mixta del objeto.

El art.159.6 LCSP, fija los umbrales para el procedimiento abreviado disponiendo que:

• “En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado, el procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación: (…)”.

En el contrato proyectado, la prestación principal es el suministro y el valor estimado total es de 27.000 euros, importe que queda holgadamente por debajo del umbral de 60.000 euros aplicable a la prestación principal. El procedimiento abierto simplificado abreviado del art. 159.6 LCSP 2017 es, por tanto, plenamente aplicable al contrato proyectado.

Debe añadirse que, conforme al art. 18 LCSP 2017 y a la doctrina reiterada de la JCCP del Estado, la determinación de la prestación principal en los contratos mixtos exige verificar la existencia de una unidad funcional entre las prestaciones. En el presente caso, la componente de obra tiene carácter accesorio respecto del suministro, en tanto su única finalidad es permitir la instalación y puesta en funcionamiento del equipamiento deportivo. Esta accesoriedad justifica que el régimen jurídico aplicable al contrato mixto sea el propio del suministro, también en materia de criterios de adjudicación.

El art. 145.1 LCSP 2017 establece como regla general que:

• "La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio".

Ni la ley ni la doctrina establecen un número máximo de criterios de adjudicación, siempre que estén vinculados al objeto del contrato. Por tanto, la limitación no es cuantitativa, sino material. Como ha subrayado el TJUE en sentencias de 17 de septiembre de 2002 y de 4 de diciembre de 2003, los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato y permitir una comparación objetiva entre ofertas. Esta doctrina refuerza la exigencia general de pluralidad de criterios cuando existan elementos cualitativos susceptibles de valoración, y, correlativamente, legitima el uso del precio como criterio único únicamente cuando no exista ningún otro elemento de la oferta que pueda ser objeto de ponderación objetiva.

Se trata, de una regla que no es meramente orientativa. El art. 145.3 LCSP 2017 establece de forma imperativa los supuestos en que en todo caso debe aplicarse más de un criterio de adjudicación, con independencia de la voluntad del órgano de contratación. Entre estos supuestos se encuentran expresamente los contratos de suministros, salvo la excepción que el citado precepto contempla.

El art 145.3.f) LCSP 2017 establece que procede en todo caso la pluralidad de criterios en los contratos de:

• "f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación".

La excepción opera cuando concurren acumulativamente tres condiciones:

• - Los productos están perfectamente definidos técnicamente. Sus características, especificaciones, calidades y prestaciones están determinadas de forma completa, objetiva y verificable en los pliegos, sin margen para apreciaciones cualitativas discrecionales entre ofertas.

• - No es posible variar los plazos de entrega: el plazo está fijado de forma estricta e inalterable en el pliego, sin que las ofertas puedan mejorarlo como elemento diferenciador.

• - No es posible introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato: el objeto está cerrado y no admite variaciones, mejoras técnicas ni alternativas.

Para que los productos puedan considerarse perfectamente definidos en el sentido del art. 145.3.f) LCSP 2017, la definición técnica debe ser exhaustiva, objetiva y verificable, sin admitir variantes, alternativas técnicas ni mejoras. La memoria técnica valorada debe integrarse formalmente en el pliego de prescripciones técnicas, de modo que la definición del objeto contractual quede incorporada al expediente con carácter vinculante. Cualquier margen de apreciación técnica o posibilidad de soluciones equivalentes impediría la aplicación de la excepción.

En todo caso, cuando concurren estas tres condiciones de forma simultánea, el precio se convierte en el único factor determinante de la adjudicación porque no existe ningún otro elemento de la oferta que pueda o deba ser ponderado.

El supuesto planteado presenta los elementos que permiten invocar esta excepción con sólida base jurídica:

Sobre la definición técnica de los productos, la existencia de una memoria técnica valorada que detalla todas las unidades a ejecutar (tanto de suministro como de obra) es el elemento central. Si esta memoria especifica con precisión los productos a suministrar (características técnicas, dimensiones, materiales, prestaciones funcionales) sin dejar margen para alternativas técnicas o soluciones equivalentes discrecionales, los productos están perfectamente definidos en el sentido del art.145.3.f) LCSP 2017. La JCCP del Estado ha declarado reiteradamente que la definición técnica exhaustiva en el pliego es el presupuesto necesario y suficiente para la aplicación de esta excepción.

Con relación a la variabilidad de plazos, en contratos de equipamiento deportivo de ejecución única, el pliego puede y debe fijar un plazo de entrega e instalación estricto e inalterable. Si el pliego así lo establece, este requisito queda satisfecho.

Y en cuanto a la posibilidad de modificaciones, si los pliegos excluyen expresamente las modificaciones al contrato (lo que es coherente con un equipamiento completamente especificado en la memoria técnica), el tercer requisito queda igualmente cumplido.

La aplicación de la excepción del art. 145.3.f) LCSP no es automática. El órgano de contratación debe justificar en el expediente la concurrencia acumulativa de las tres condiciones, con referencia expresa a:

• - La memoria técnica valorada que acredita la definición perfecta de los productos y unidades de obra.

• - La cláusula del pliego que fija el plazo de entrega e instalación como elemento inalterable.

• - La declaración de exclusión de modificaciones y variantes al contrato.

Sin esta justificación documentada en la memoria o en el informe jurídico del expediente, la utilización del precio como criterio único sería impugnable ante el órgano de recursos contractuales, aunque materialmente concurrieran las condiciones exigidas.

En cuanto a la componente de obra, debemos indicar que el art. 145.3 LCSP 2017 no menciona expresamente los contratos de obras entre los supuestos en que procede en todo caso la pluralidad de criterios, a diferencia de lo establecido para suministros y servicios. Para la componente de obras del contrato mixto no rige, por tanto, la restricción del art. 145.3.f) LCSP 2017.

Dado que la prestación principal del contrato es el suministro, el régimen del contrato mixto se determina por las normas aplicables a esa prestación principal conforme al art. 18 LCSP 2017. La excepción del art. 145.3.f) LCSP 2017 cubre la prestación principal y, por extensión, el conjunto del contrato, siempre que la memoria técnica defina con el mismo grado de precisión las unidades de obra a ejecutar, lo que, según el enunciado del supuesto planteado, es el caso.

Debe advertirse, no obstante, que la componente de obra puede exigir en ocasiones la valoración de aspectos cualitativos relacionados con la organización de los trabajos, los medios materiales o la calidad de ejecución. Solo cuando las unidades de obra estén definidas con el mismo grado de precisión que los suministros (sin admitir alternativas técnicas ni mejoras), puede extenderse la excepción del art. 145.3.f) LCSP 2017 al conjunto del contrato mixto. En caso contrario, sería preceptiva la utilización de criterios adicionales al precio.

En lo referente a la presentación de ofertas, hay que tener en cuenta el art. 159.4.d) LCSP 2017 que establece:

• "La oferta se presentará en un único sobre o archivo electrónico en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres o archivos electrónicos".

Cuando el único criterio de adjudicación es el precio (cuantificable mediante fórmula matemática objetiva), no hay criterio alguno cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. La tramitación con sobre único es, por tanto, la forma de presentación correcta y legalmente exigible en este supuesto, lo que simplifica la gestión del procedimiento y reduce los costes administrativos.

La utilización del sobre único no solo es coherente con el criterio único de adjudicación, sino que garantiza la seguridad jurídica del procedimiento, evitando la apertura separada de documentación técnica que pudiera inducir a error sobre la existencia de criterios sujetos a juicio de valor. La claridad en la estructura de la oferta es especialmente relevante en el procedimiento abierto simplificado abreviado, cuyo diseño persigue la máxima simplificación administrativa.

Finalmente, incidir en el informe de la JCCP del Estado 18/2003, emitido para responder a una consulta del ayuntamiento en la que plantea si puede utilizar el procedimiento abierto simplificado previsto en el art. 159 de la LCSP 2017 para la adjudicación de contratos mixtos cuyo suministro es la prestación principal. La JCCP del Estado se apoya en el art. 18 LCSP 2017 que establece que el régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos se determina atendiendo a la prestación principal; así, si esta corresponde a obras, servicios o suministros y cumple los límites cuantitativos y condiciones del art. 159 LCSP 2017, se puede aplicar el procedimiento abierto simplificado ordinario o abreviado. Además, el art. 159 LCSP 2017 se integra dentro del procedimiento abierto, y su regulación específica no excluye los contratos mixtos, sino que debe interpretarse en consonancia con el régimen general de la LCSP 2017.

En base a todo lo anterior, llega a la conclusión de que la ausencia de mención expresa a los contratos mixtos en el art. 159 LCSP 2017 no implica su exclusión, por lo que el procedimiento abierto simplificado puede aplicarse a contratos mixtos conforme a lo dispuesto en el art.18 LCSP 2017.

Conclusiones

1ª. El procedimiento abierto simplificado abreviado del art. 159.6 LCSP 2017 es plenamente aplicable al contrato mixto proyectado. El valor estimado de 27.000 euros se encuentra por debajo del umbral de 60.000 euros vigente para contratos de suministros (prestación principal del contrato).

2ª. Es jurídicamente posible adjudicar el contrato atendiendo exclusivamente al precio como criterio único de adjudicación, al amparo de la excepción del art. 145.3.f) LCSP 2017, siempre que concurran acumulativamente las tres condiciones del precepto: productos y unidades de obra perfectamente definidos técnicamente en la memoria técnica valorada; plazos de entrega e instalación fijados como elemento inalterable en el pliego; y exclusión de modificaciones y variantes al contrato.

3ª. La aplicación de la excepción del art. 145.3.f) LCSP 2017 exige justificación expresa y documentada en el expediente de contratación.

4ª. Al no contemplarse criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, las ofertas deberán presentarse en sobre único, conforme al art. 159.4.d) LCSP 2017.

5ª. La aplicación del precio como criterio único de adjudicación en contratos mixtos con prestación principal de suministro es jurídicamente viable siempre que la definición técnica del objeto contractual sea completa y cerrada. La incorporación al expediente de una justificación expresa y detallada sobre la concurrencia de los requisitos del artículo 145.3.f) LCSP 2017 constituye una garantía esencial frente a eventuales impugnaciones ante los órganos de recursos contractuales.