¿Es posible la subrogación del personal funcionario?

Planteamiento

Se pretende por parte del ayuntamiento cambiar la forma de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable, de la gestión por parte del ayuntamiento a la gestión por una sociedad mercantil cuyo capital es titularidad íntegramente municipal, tal como establece el art. 85.2 LRBRL, siendo medio propio personificado, ¿es viable pasar a la sociedad mercantil parte del servicio de abastecimiento de agua como puede ser solo el mantenimiento del servicio y no todo el servicio completo?

En cuanto a la subrogación del personal, ¿estaríamos a lo establecido en el art. 44 ET/15 y solo sería posible sobre el personal laboral y no funcionarios de carrera o funcionarios interinos?

Respecto a la compra del agua en alta, ¿también debería realizarse por la mercantil?

Respuesta

Primeramente, siguiendo el art. 85.2.A.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local –LRBRL-:

• “2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entrelas enumeradas a continuación: A) Gestión directa: d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

• Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera”

Así, consideramos que, cumpliendo lo dispuesto en la norma, es viable pasar a la sociedad mercantil parte del servicio de abastecimiento de agua como puede ser solo el mantenimiento del servicio y no todo el servicio completo, pues no se requiere que se pase todo el servicio de forma completa.

Por otro lado, respecto a la subrogación de personal, dispone el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-:

• “1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

• 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”

Por ello, concurrirá una verdadera sucesión de empresas sólo cuando se den estos requisitos del art. 44 del ET/15 citado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos (citando, por todas, la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004) esto es, cuando exista una transmisión de la titularidad de la empresa o de una parte importante de su activo y cuando además los elementos que se transmiten sean susceptibles de ser considerados una unidad de producción. En el mismo sentido encontramos la sentencia del TSJ Madrid de 12 de enero de 2007, que interpretó el anterior precepto jurídico de la siguiente forma: 

• “…el art. 44 ET exige la concurrencia de dos elementos, uno, subjetivo, representado por el cambio de titularidad o transferencia del antiguo al nuevo empresario, y otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial, esto es, un conjunto organizado de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de alguna de las actividades de forma estable”.

Sin embargo, no existe previsión legal que indique como proceder respecto del personal funcionario interino o de carrera, pues el art. 44 del ET/15 únicamente hace referencia al personal laboral, es decir, a aquél que resulta de aplicación dicho ET/15.

Como indicamos en la consulta “Encargo del servicio municipal de abastecimiento de agua potable a sociedad mercantil dependiente: ¿encomienda de gestión o encargo a medio propio? ¿Procede la subrogación de todo el personal?”, el art. 44 del ET/15 determina la imposibilidad de aplicar la subrogación del personal al personal funcionario interino o de carrera, toda vez que se rigen por un régimen estatutario distinto, sin perjuicio de que dicha subrogación sí pueda operar respecto del posible personal laboral.

Al respecto, en el Informe 51/2019, de 20 de diciembre, de la JCCP del Estado, donde se cita la Sentencia del TS 18 de junio de 2019, se manifiesta en este sentido que:

• “El Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral”

Asimismo, ha sido examinado este aspecto por los tribunales de contratación, pudiendo destacar la Resolución del TACRC de 7 de octubre de 2019, que manifiesta que:

• “La obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación” y que “la obligación de subrogación y la información a facilitar no es la que quiera el contratista actual sino solo la del personal adscrito al servicio con arreglo al contrato en curso, que es el único a subrogar, y no otro personal ”

Por todo ello, concluimos en la consulta “¿Procede la subrogación del personal funcionario interino contratado a través de programa subvencionado cuando es una nueva empresa la que presta el servicio?”que no se puede introducir la obligación de subrogación del personal funcionario interino o de carrera como condición especial de ejecución. Como también consideramos que no se debe indicar que no se puede producir dicha subrogación.

Es decir, solo si lo dispone una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general así lo establece, existirá la obligación de subrogación del personal que se adscribe a un contrato; teniendo en cuenta que el art. 44 del ET/15 únicamente resulta de aplicación al personal laboral y no al personal funcionario.

Por último, la compra de agua en alta es posible que se realice por la propia mercantil.

Conclusiones

1ª. Entendemos que sí que es viable pasar a la sociedad mercantil parte del servicio de abastecimiento de agua y no todo el servicio completo.

2ª. La obligación de subrogación se desprende del art. 44 del ET/15 que resulta de aplicación al personal laboral y no al personal funcionario interino o de carrera.

3ª. Sería posible que la compra de agua en alta la realice la propia mercantil.