¿Es posible la revocación total de la subvención por la entidad supramunicipal concedente por no adjudicar la obra el ayuntamiento a las empresa con oferta más ventajosa?

Planteamiento

Una entidad supramunicipal concedió subvención para la realización de una obra al ayuntamiento. La obra a realizar tenía un valor estimado que no superaba el importe del contrato menor (40.000 euros, IVA excluido). Por tanto, la obra podía contratarse directamente. Pese a ello, el ayuntamiento pidió 3 ofertas. Y, cuando llegaron las 3 ofertas, adjudicó a la más cara (por considerar, aunque no lo motivó expresamente), que era la oferta económicamente más ventajosa. Sin embargo, el informe del arquitecto municipal considera que la oferta económicamente más ventajosa era precisamente la del presupuesto de obra más barato. Bien, hasta aquí no hay controversia, pese a la adjudicación a la oferta más cara.

El problema radica en la justificación de la subvención puesto que el interventor de la entidad supramunicipal subvencionante considera que no se puede dar el importe de la subvención al ayuntamiento que adjudicó a la obra más cara (y económicamente menos ventajosa). Pongamos, por ejemplo, que se adjudicó el contrato menor de obras a una oferta de 40.000 euros (IVA excluido), cuando había una oferta por 35.000 euros (IVA excluido).

La obra ya está realizada, a conformidad del ayuntamiento, y se ha certificado que se han hecho todas las unidades de obra por el precio contratado. Puede justificarse documentalmente tal extremo. Sin embargo, en contra de nuestro criterio, el interventor de la entidad supramunicipal considera que el importe de la subvención a dar al ayuntamiento será de cero (0) euros, por haber adjudicado a una oferta que no era la más ventajosa.

Consideramos que si la obra está realizada y que la oferta más ventajosa era de 35.000 euros (pese a que el ayuntamiento adjudicó por 40.000, a la oferta “más cara”), la subvención a recibir por el ayuntamiento no puede ser de cero (0) euros, porque la obra ya está hecha, y porque aplicar ese criterio extremo supondría tanto una quiebra del más elemental principio de proporcionalidad (en relación con el art. 86 RLGS, relativo a los efectos de las alteraciones de las condiciones de la subvención en la comprobación de la subvención) como una vulneración del art. 33 LGS, al comprobar los valores.

¿Estamos en lo cierto? ¿No puede otorgarse de ninguna manera una cantidad de la subvención aunque sea menor de la justificada (40.000 euros)?

Dado que si se hubiera adjudicado a la oferta económicamente más ventajosa (35.000 euros), el ayuntamiento habría justificado legalmente la obra, ¿no serían subvencionables al menos 35.000 euros?

Respuesta

El marco normativo de aplicación a las entidades locales en materia de subvenciones viene determinado básicamente por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS- y el RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -RLGS-, sin perjuicio de la existencia de normativa de aplicación de las comunidades autónomas, que en la Comunidad Autónoma de Extremadura, a la que pertenece la entidad consultante, se se concretaría en la Ley 6/2011, de 23 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura, si bien en su ámbito de aplicación no se encuentran las entidades locales.

La posibilidad de adaptación de dicha normativa a la propia organización de cada entidad local es recogida como elemento, no solo conveniente sino obligatorio, en el art. 17.2 LGS, que se refiere a la necesidad de aprobación de una ordenanza general o específica de subvenciones.

Obviando las consideraciones respecto de la modalidad del control en el que se encuentra el expediente (si función interventora o control financiero) por parte de la intervención de la entidad supramunicipal, procedemos al análisis de la cuestión planteada.

El art. 9.2 LGS establece que:

• “2. Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.”

Las bases reguladoras de la concesión de las subvenciones constituyen, por tanto, el instrumento jurídico por el que, por un lado, se establecen las normas que regulan la relación jurídica entre concedente-receptor, y, por otro, se fijan los criterios objetivos y racionales que permiten seleccionar a los beneficiarios. Por esta razón, poseen carácter normativo y naturaleza reglamentaria, diferenciándose de la convocatoria como acto administrativo plúrimo (Sentencia del TSJ Galicia de 9 de marzo de 2010).

En este sentido, el art. 17.2 LGS establece que las bases reguladoras de las corporaciones locales se deberán aprobar en el marco de las bases de ejecución del presupuesto, a través de una ordenanza general de subvenciones o mediante una ordenanza específica para las distintas modalidades de subvenciones; y el apartado 3º del mismo artículo determina su contenido mínimo, indicando que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: definición del objeto, requisitos, condiciones de solvencia procedimiento de concesión de la subvención, criterios objetivos de otorgamiento de la subvención, cuantía individualizada de la subvención o criterios para su determinación, órganos competentes para la ordenación, instrucción y resolución del procedimiento de concesión de la subvención, determinación, en su caso, de los libros y registros contables específicos para garantizar la adecuada justificación de la subvención, plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos, medidas de garantía que, en su caso, se considere preciso constituir a favor del órgano concedente, medios de constitución y procedimiento de cancelación, posibilidad de efectuar pagos anticipados y abonos a cuenta, así como el régimen de garantías que, en su caso, deberán aportar los beneficiarios, circunstancias que, como consecuencia de la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, podrán dar lugar a la modificación de la resolución, compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones y criterios de graduación de los posibles incumplimientos.

Algunas de estas cuestiones, por específicas, pueden no encontrarse determinadas en una ordenanza general, y para estos casos el art. 23.2.a) LGS determina, con respecto a la convocatoria, lo siguiente:

• “2. La iniciación de oficio se realizará siempre mediante convocatoria aprobada por el órgano competente, que desarrollará el procedimiento para la concesión de las subvenciones convocadas según lo establecido en este capítulo y de acuerdo con los principios de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La convocatoria deberá publicarse en la BDNS y un extracto de la misma, en el "Boletín Oficial del Estado" de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 20.8. La convocatoria tendrá necesariamente el siguiente contenido:

• a) Indicación de la disposición que establezca, en su caso, las bases reguladoras y del diario oficial en que está publicada, salvo que en atención a su especificidad éstas se incluyan en la propia convocatoria.”

Pues bien, en primer lugar, debió ser la norma reguladora de la concesión la que regulara la fórmula, estableciendo una cuantía determinada o, por el contrario, fijar los criterios para su cuantificación posterior (ej. subvencionar la realización de una obra); igualmente, debió regular la forma de justificación, de acreditación del cumplimiento de la finalidad, y las circunstancias que, en su caso, pudieran motivar la alteración de las condiciones de concesión o las propias modificaciones de la misma; de igual forma, se regularán los criterios de graduación de los posibles incumplimientos que podrán servir para determinar el importe finalmente a recibir, que deberán obedecer al criterio de proporcionalidad. Y todo ello a fin de sentar las bases de un proceso de verificación de la justificación con garantías.

Dicho lo anterior, se deduce además del planteamiento que la resolución de la concesión está dictada, por lo que en ningún caso entendemos que ahora la subvención sería “cero”, ya que, en su caso, se requeriría la tramitación de un procedimiento de revisión o revocatorio con los trámites alegatorios correspondientes.

Por otra parte, analizamos algunos preceptos de pertinente valoración:

• - El art. 14.1 LGS dispone que son obligaciones del beneficiario:

• • “a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

• • b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

• • g) Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.”

• - El art. 19.4, que regula la financiación de las actividades subvencionadas, señala que:

• • “Toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, y en todo caso la obtención concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras, podrá dar lugar a la modificación de la resolución de concesión, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención.”

• - Los arts. 30 y 31 LGS, respecto de la justificación y gastos subvencionables, determinan que:

• • a) La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente (art. 30.1).

• • b) A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurrido (art. 30.2).

• • c) Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente (art. 30.3).

• • d) Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta ley, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones (art. 31.1).

• • e) Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -LCSP- (hoy Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-), para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención (art. 31.3).

• • f) La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa (art. 31.3).

Parece que es este último requisito/obligación el que ha sido incumplido por el beneficiario, según el interventor del ente otorgante de la subvención.

A este respecto, debemos recordar que el propio art. 31.3 LGS se refiere a la necesidad de contar con tres presupuestos cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas por la LCSP 2017.

Así, de la consulta planteada se desprende que el importe de la obra realizada por el ayuntamiento no supera el importe previsto actualmente para los contratos menores, por lo que entendemos que dicha previsión legal de la normativa de subvenciones no es aplicable, salvo que en las propias bases de la convocatoria o en la concesión se haya previsto alguna limitación u compromiso que obligue al ayuntamiento.

Por último, las causas de reintegro se establecen en al art. 37, siendo, entre otros motivos, el incumplimiento del objetivo, de la justificación o de las normas reguladoras de la subvención o de las obligaciones impuestas, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas o, por supuesto, si se constata sobrefinanciación.

Dispone el mismo precepto que:

• “Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.”

Por último, los arts. 56 y ss se dedican a regular y clasificar las infracciones, pudiendo el órgano concedente establecer un régimen de sanciones, pecuniarias o no, proporcionadas al tipo de infracción cometida.

Conclusiones

1ª.Las bases reguladoras son el instrumento de ordenación de las relaciones entre el concedente y el beneficiario, debiendo quedar establecidas las condiciones y requisitos de concesión y forma de justificación, así como cualquier otra obligación pertinente.

2ª. El límite actual del contrato menor para las obras recogido en la LCSP 2017 es de 40.000€, importe que según la consulta, no es superado por la obra realizada, por lo que no es de aplicación la previsión contenida en el art. 31.3 LGS, que se refiere a la necesidad de presentar tres presupuestos y adjudicar a la oferta económicamente más ventajosa, en el caso que se supere dicho importe.

3ª. No obstante lo anterior, las bases reguladoras, la convocatoria o la concesión, en el caso de que el otorgamiento se haya realizado de manera directa, podrán determinar las condiciones para el pago o las causas de reintegro. Si aquéllas prevén la necesidad de presentar tres ofertas y adjudicar a la económicamente más ventajosa, es una obligación que ha de asumir el beneficiario y, por tanto, podrá ser objeto de la comisión de alguna infracción. En su caso, la Administración concedente debe aplicar el principio de proporcionalidad para los incumplimientos, lo que, en nuestra opinión, es recomendable.

4ª. Si se produce cumplimiento del objeto y finalidad y aplicación acreditada de fondos, no parece razonable la revocación total de la subvención, procediendo en todo caso a la imposición de sanciones si se tramita y acuerda alguna infracción.