¿Es posible la revisión de precios en contrato de suministro de energía?

Planteamiento

Se ha incoado un expediente de contratación de eficiencia energética que incluye el suministro de energía en el municipio y edificios municipales. Al respecto, el art. 9.7 RD 55/2017, en relación con la revisión de precios en los contratos administrativos, y la Ley 2/2015, establece que el órgano de contratación incluirá en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado (órgano consultivo de la Comunidad Autónoma) con un procedimiento reglado.

¿Es preceptivo dicho trámite? ¿Puede aprobarse dicho expediente con un estudio de costes sin el trámite previsto en el art. 9.7 RD 55/2017?

Respuesta

En primer lugar, es necesario indicar que la regla general es que el precio de un contrato no se puede revisar. 

De este modo, el art. 103 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público - LCSP 2017- indica que los precios de los contratos solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en el propio artículo.

Además, establece que la revisión, siempre periódica y predeterminada de precios, solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años.

En este sentido, es necesario aclarar que, si lo que se plantea es una variación de tarifas (el contrato se refiere al suministro de energía eléctrica), podría no considerarse como una revisión de precios, a no ser que se cumplan los dos aspectos que se incluyen en art. 9 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, para aquellos contratos que no sean de obra ni de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, de forma cumulativa. Esto es:

- que el período de recuperación de la inversión del contrato sea igual o superior a cinco años, justificado conforme al criterio establecido en el art.10.11; y

- que así esté previsto en los pliegos, que deberán detallar la fórmula de revisión aplicable.

Así pues, si la variación de las tarifas no cumple con lo indicado, no se podrá considerar una revisión de precios periódica y predeterminada y no podrá incluirse referencia alguna en el pliego, es decir, no podrían variarse las tarifas, por lo que el informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado no sería necesario.

Así se ha pronunciado la JCCP Estatal en su expediente 29/17 sobre diversas cuestiones sobre la revisión de precios en una concesión de abastecimiento de aguas.

En cualquier caso, la revisión de precios requerirá justificación previa en el expediente, sin que se consideren revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa.

Asimismo, en los casos en que sea posible la revisión de precios periódica y determinada, el órgano de contratación podrá establecerla y, en ese caso, deberá fijar la fórmula de revisión a aplicar, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.

El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar dicha fórmula, invariable durante la vigencia del contrato, y determinar la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato si dicha formalización ha tenido lugar antes de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce en fecha posterior. Cuando para un determinado tipo de contrato, existan fórmulas tipo aprobadas, el órgano de contratación deberá utilizarla obligatoriamente.

Para los contratos de suministro de energía, no será necesario que se hubiera ejecutado el 20% del importe y transcurrido dos años desde la formalización.

Por lo tanto, en la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar, al menos, los factores de coste que se incluyen en la fórmula y el carácter recurrente de su variación, el cumplimiento de indicado respecto de los costes que no pueden ser objeto de revisión, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. No obstante, si es posible utilizar una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión.

Por otra parte, el ámbito de aplicación del RD 55/2017 indica que será de aplicación a las revisiones previstas en el art. 3.1.a) de la Ley 2/2015 cuando estén motivadas por variaciones de costes, es decir: “a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público. A tales efectos, se entiende por sector público el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.” (En la LCSP 2017 es el art. 3.1).

De manera que, si procede la revisión de precios y el contrato va a tener un precio igual o superior a los cinco millones de euros, el órgano de contratación deberá (la redacción del artículo 9.7 RD 55/2017 es imperativa) incluir en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Para ello, previamente, deberá haber realizado los trámites que se indican en el art. 9.7 RD 55/2017: “solicitar a cinco operadores económicos del sector la remisión de su estructura de costes, elaborar una propuesta de estructura de costes de la actividad, someter su propuesta de estructura de costes a un trámite de información pública por un plazo de 20 días y remitir la propuesta resultante al CSPCE o al órgano consultivo de contratación pública que corresponda, en su caso, en la comunidad autónoma respectiva.”

Si el contrato tiene un precio inferior a cinco millones de euros se realizarán los mismos trámites pero no será necesario informe, bastará con la comunicación al CSPCE o al órgano equivalente de la Comunidad Autónoma.

Conclusiones

1ª. Debe tenerse especial cuidado en determinar si es posible considerar la revisión de precios como posible, puesto que deberán cumplirse las condiciones exigidas de forma cumulativa.

2ª. Si se considera posible la revisión y conveniente incluirla en el pliego, deberá requerirse el informe del CSPCE u órgano equivalente e incluirlo en el expediente, previa realización de los trámites exigidos en el RD 55/2017, si el contrato tiene un precio superior a cinco millones de euros.

3ª. En caso de precio inferior, si bien los trámites son los mismos, no es preceptivo informe, basta con la comunicación.