¿Es posible la resolución por mutuo acuerdo de contrato de servicios formalizado al amparo del TRLCSP si la causa es imputable a la empresa adjudicataria?

Planteamiento

Este Ayuntamiento mantiene en vigor desde el año 2016 un contrato de servicios consistente en la limpieza de edificios públicos, que se adjudicó y se formalizó al amparo del TRLCSP.

El 26 de diciembre de 2019 ha solicitado la empresa adjudicataria la resolución de dicho contrato por mutuo acuerdo alegando la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo dadas las dificultades económicas por las que atraviesa.

A juicio del Secretario-Interventor, de conformidad con el art. 224.4 TRLCSP, el cual debemos aplicar a pesar de estar esta norma derogada, no puede resolverse el contrato por mutuo acuerdo porque la causa de resolución es imputable a la empresa adjudicataria. En todo caso, procedería resolver el citado contrato por la causa aludida en el art. 223.g) TRLCSP, con la consiguiente incautación de la garantía y posibles daños y perjuicios.

Además, acudiendo a la doctrina del Consejo de Estado, no puede invocarse incumplimiento del contrato o que el mismo no se va a poder ejecutar con la suficiente garantía por razones de índole económica, ya que, sea cual sea el riesgo sobrevenido, la empresa adjudicataria del servicio está obligada a continuar con la gestión del servicio.

Por consiguiente, me gustaría conocer su opinión al respecto y cómo debemos obrar en relación con la solicitud de esta empresa.

Respuesta

Como bien se señala en el planteamiento de la consulta, a la vista de la Disp. Trans. 1ª, apartado 2º, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior, lo que conlleva que el marco normativo aplicable al supuesto planteado se regirá, principalmente, por las determinaciones del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, y, además, por lo previsto en el RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-.

Partiendo de dicha previsión, el TRLCSP prevé en sus arts. 223 y ss el régimen general de la resolución de los contratos administrativos, de forma que el citado art. 223 señala que son causas de resolución del contrato:

• a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el art. 85 TRLCSP.

• b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

• c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

• d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el art. 112.2.c) TRLCSP.

• e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el art. 216.6 TRLCSP o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8º.

• f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los Pliegos o en el contrato.

• g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I TRLCSP.

• h) Las establecidas expresamente en el contrato.

• i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el TRLCSP.

Al hilo de lo expuesto, el art. 224 TRLCSP, artículo dedicado a analizar el régimen de aplicación de las causas de resolución de los contratos administrativos, prevé en su apartado 4º que:

• “La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.”

Dicha previsión resulta clara, por cuanto hemos de tener en cuenta que ya el art. 215 TRLCSP dispone que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 231 TRLCSP y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; esto es, el empresario que acepta ejecutar el contrato en base a su oferta y los términos previstos por la Administración contratante está vinculado por dichas condiciones, de forma que se arriesga a ejecutar el contrato en base al riesgo y ventura.

Así pues, en la consulta planteada se afirma que la pretensión de resolver el contrato parte de la circunstancia de que la empresa adjudicataria quiere instar la resolución de dicho contrato por mutuo acuerdo alegando la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo dadas las dificultades económicas por las que atraviesa, pero esa pretensión no es incardinable, en nuestra opinión, en un supuesto de mutuo acuerdo, ya que es una cuestión que afecta a la empresa, no a un hecho ajeno a las partes del contrato; esto es, si la empresa optó al contrato y presentó una oferta en unas determinadas condiciones, está vinculada por la misma y no puede pretender alegar mutuo acuerdo para romper el vínculo contractual que la une a la Administración contratante.

En ese sentido, entendemos que no es un supuesto de mutuo acuerdo, sino una circunstancia subjetiva del adjudicatario del contrato, lo que implicaría, por tanto y como bien afirma el consultante, que si el adjudicatario no puede ejecutar el contrato en base a lo pactado, alegando problemas económicos, supondría, en su caso, un incumplimiento imputable al contratista, no un hecho que motive una resolución de mutuo acuerdo.

Y, como bien señala, además, el propio art. 224.4 TRLCSP, no es una cuestión discrecional el hecho de optar por un supuesto u otro para resolver el contrato, sino que ha de atenderse a la naturaleza del supuesto que motive la posible resolución del contrato administrativo.

Como ejemplo, el Informe 8/2013, de 10 de abril, de la JCCA de Aragón, afirma que:

• “Para pronunciarnos sobre la legitimidad de aplicar dicha causa de resolución hay que analizar la adecuación de las circunstancias a los requisitos de la misma. No hay que olvidar que la resolución por mutuo acuerdo se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una causa de resolución que no legitima el libre pacto entre las partes en cualquier circunstancia; sino que está sometida a la concurrencia de los siguientes requisitos (actual artículo 224.4 TRLCSP, anterior artículo 112.4 TRLCAP):

• -que no concurra otra causa de resolución imputable al contratista.

• -siempre que razones de interés público hagan innecesaria e inconveniente la permanencia del contrato.

• Por lo tanto en el presente supuesto podemos entender que no concurre otra causa imputable al contratista, por cuanto en atención a la teoría expuesta de la imprevisión, no parecen las consecuencias de la crisis económica imputables al concesionario; no teniendo por lo tanto que ser asumidas por él en virtud del principio de riesgo y ventura. Esta conclusión requiere, como decimos, que no exista ningún incumplimiento del contratista, lo cual impediría en cualquier caso hablar de resolución por mutuo acuerdo. En la solicitud de informe se facilita una información sobre el alcance de la ejecución de estos contratos relativa a la pendencia, en algunos de los contratos, de la realización de toda actuación.

• Así, al señalar, «el periodo de explotación de los vertederos y de otras infraestructuras y equipamientos apenas ha alcanzado el 15% de su plazo previsto de explotación, estando pendiente la realización de obras y el inicio de la explotación en la mayoría de ellos». Está claro que en el supuesto de incumplimiento del contratista de los términos del contrato quedaría absolutamente vetada la posibilidad de resolución por mutuo acuerdo.

• Analizamos ahora el segundo de los requisitos que exige el mutuo acuerdo, es decir que «existan razones de interés público que hagan innecesaria e inconveniente la permanencia del contrato». En estos supuestos, la gestión de los residuos sigue siendo un servicio público que no se quiere rescatar por la Administración, sino que lo que se quiere es reestructurar su gestión, de modo que resulta innecesaria e inconveniente la permanencia de algunos de los contratos vigentes para la nueva prestación. Por lo tanto subsiste la necesidad del servicio, pero en otros términos, lo cual hace innecesaria e inconveniente la permanencia de los vigentes.

• La duda la plantea si la innecesariedad e inconveniencia de la permanencia del contrato se refiere al servicio mismo, o únicamente al contrato vigente. A juicio de esta Junta la inconveniencia es del contrato, sin que ello implique la innecesariedad del servicio en cuestión. En base a tal criterio parece posible la resolución por mutuo acuerdo de las partes, porque concurre la inconveniencia de tales contratos por razones de interés público. Respecto de esto último no podemos olvidar que la crisis económica igualmente ha afectado a la Administración, que en ningún caso puede asumir los costes que resultarían del mantenimiento del reequilibrio económico de tales contratos, a los que estaba obligado.

• Por otro lado, de la redacción del artículo 111 TRLCAP no parece que se pueda encontrar ninguna otra causa de resolución de estos contratos. Sin embargo, tenemos que tener en cuenta, conforme a lo ya expuesto, que la regulación de la ejecución de estos contratos, pese a regirse por el TRLCAP, debe de ser interpretada conforme a la jurisprudencia y principios comunitarios que impiden la modificación por encima de determinadas condiciones esenciales, y para dichos casos reconoce a la modificación «imposible» como causa de resolución. Así se plasma en el régimen actual, en el artículo 223 g) TRLCSP.”

Ha de remarcarse, no obstante, que dichas argumentaciones no son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, ya que en la consulta que se nos plantea se habla de la planificación y situación económica de la empresa, no del marco socio-económico actual.

Por todo ello, entendemos que en el supuesto planteado no nos encontramos ante un hecho determinante de una resolución de mutuo acuerdo, sino que, en base al principio de riesgo y ventura, la empresa asume la gestión del contrato en base al principio de riesgo y ventura, de forma que la mala situación económica es una circunstancia ajena a un supuesto de mutuo acuerdo, por cuanto si la adjudicataria no puede prestar el contrato en los términos pactados por un problema propio (su situación económica) derivará en un posible incumplimiento del contratista en cuanto a la ejecución del contrato, pero no en la habilitación de resolución por mutuo acuerdo.

Conclusiones

1ª. El art. 224.4 TRLCSP, de forma expresa y sin margen de interpretación, señala que la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

2ª. El art. 215 TRLCSP, además, prevé que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 231 TRLCSP, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; así, el empresario que acepta ejecutar el contrato en base a su oferta y los términos previstos por la Administración contratante está vinculado por dichas condiciones, de forma que se arriesga a ejecutar el contrato en base al riesgo y ventura.

3ª. Por ello, la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 231 TRLCSP y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; esto es, el empresario que acepta ejecutar el contrato en base a su oferta y los términos previstos por la Administración contratante está vinculado por dichas condiciones, de forma que se arriesga a ejecutar el contrato en base al riesgo y ventura.

4ª. Así pues, el caso que nos ocupa no es un supuesto de resolución de mutuo acuerdo.