¿Es posible la realización de contratos administrativos con entidades sin personalidad jurídica propia?

Planteamiento

Este ayuntamiento adquiere el suministro de carburante en una gasolinera que ahora nos comunica que ha cambiado la titularidad del negocio, pasando a ser una entidad sin personalidad jurídica (ESPJ). En la expedición de la factura constan los siguientes datos: Estación de servicio, lugar de suministro, nº de la estación, nombre, ESPJ. Al final de la factura aparece una nota aclaratoria: “Esta factura está emitida en nombre y por cuenta de Repsol Comercial de Productos Prolíferos, S.A.”

Sin embargo, el número de la cuenta bancaria donde indican que hay que abonar la factura la titularidad es de la ESPJ.

¿Qué opinan al respecto? ¿Es posible reparo por parte de Intervención?

Respuesta

Somos conscientes que los concesionarios de las gasolineras a veces tienen unas relaciones internas que no encajan en la estructura bastante rígida de la contratación pública, pero esta se tiene que cumplir.

El art. 65.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, relativas a las condiciones de aptitud de los contratistas, dispone que:

• “Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

• Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”

Como vemos la primera condición que tiene que cumplir el contratista es que tenga personalidad jurídica propia, pudiendo ser persona jurídica o persona física, pero siempre es condictio sine quanon que tenga personalidad jurídica propia.

La existencia de personalidad jurídica propia implica plena capacidad de obrar, entendida esta como la aptitud de ser sujeto de derecho y obligaciones sin que intervengan terceros que complementen dicha personalidad.

En el mismo sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado nº 55/2008, de 31 de marzo de 2009, relativo a la aptitud de las sociedades civiles para ser contratistas, considera que:

• “ la primera exigencia para poder contratar es que quien lo pretenda sea persona natural o jurídica y, además, reúna los requisitos que se mencionan a continuación y que no afectan a la cuestión aquí planteada. Descartado el supuesto de la persona natural puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la sociedad civil tiene personalidad jurídica y, por consiguiente, debe entenderse incluida entre las entidades que pueden contratar con las Administraciones Públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 citado”.

Dado que el suministro de carburante es un contrato administrativo, debe cumplir las exigencias del precepto transcrito, por lo que no es posible suscribir un contrato o que el suministro se realice por una entidad que no cumpla los requisitos exigidos en la LCSP 2017.

La falta de personalidad jurídica no se subsana con la indicación que aparece en la factura sobre que dicha factura está emitida en nombre y por cuenta de Repsol. A nuestro juicio, quien debería facturar es Repsol y no la suministradora.

La indicación de la cuenta de la entidad sin personalidad no hace más que abonar la tesis de que quien realmente factura y cobra esta factura es la entidad sin personalidad jurídica y no Repsol.

Al no cumplir los requisitos exigidos por la LCSP 2017 para el contrato de suministros, debe realizarse reparo de legalidad con efectos suspensivos.

No se nos indica si está implementada la fiscalización ordinaria o la limitada de requisitos básicos, pero entendemos que los requisitos de capacidad son básicos en cualquier fiscalización.

Así, el art. 12.1 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, dispone que:

• “Si el órgano interventor se manifestase en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito.

• Dichos reparos deberán ser motivados con razonamientos fundados en las normas en las que se apoye el criterio sustentado y deberán comprender todas las objeciones observadas en el expediente.”

Añadiendo el apartado 2 del citado art. 12 RCI que:

• “Si el reparo afectase a la aprobación o disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquel sea solventado en los casos establecidos en el artículo 216.2 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.”

Y, por último, cabe citar que el apartado 3 del mencionado art. 12 RCI establece que:

• “En el supuesto previsto en el apartado c) del artículo 216.2 citado, procederá la formulación de un reparo suspensivo en los casos siguientes:

• a) Cuando el gasto se proponga a un órgano que carezca de competencia para su aprobación.

• b) Cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa del reconocimiento de la obligación o no se acredite suficientemente el derecho de su perceptor.

• c) Cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la Tesorería de la Entidad Local o a un tercero. (…)”

A nuestro juicio, estamos ante el supuesto c) anterior, porque sin duda nos encontramos en presencia de un supuesto de nulidad del acto. Precisamente el art. 39.2.a) LCSP 2017 dispone que:

• “Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes: a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional; o la falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato; o la falta de clasificación, cuando esta proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario; o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71.”

Conclusiones

1ª. No se debe realizar contratos de suministro con entidades sin personalidad jurídica propia.

2ª. A nuestro juicio, el Interventor debe formular reparo suspensivo.