¿Es posible la interposición de penalidades una vez ejecutado el contrato de obras?

Planteamiento

En mayo de 2022 el ayuntamiento formalizó contrato de obras para la sustitución de césped artificial en un campo de fútbol municipal. El plazo de ejecución de la obra era de 2 meses. Si bien, durante el transcurso de la obra y sin consulta a esta Administración, el director facultativo de la obra (ingeniero, redactor del proyecto no siendo empleado municipal) autorizó de forma unilateral la ampliación del plazo de ejecución de la obra en 15 días hábiles, tras la solicitud de la empresa contratista (la solicitud de la empresa contratista no consta registrada, únicamente se cursó a la dirección facultativa).

Tras la firma del acta de recepción de la obra se ha comprobado que el plazo de ejecución de la misma ha sido superior en 15 días hábiles.

Desde el ayuntamiento entendemos que la decisión de la dirección facultativa de autorizar la ampliación del plazo de ejecución de la obra es contraria a lo establecido en el art. 195.2 LCSP 2017. Además, es contrario al procedimiento establecido en el art. 100 RD 1098/2001. Y así lo ha manifestado la intervención, aunque la obra ha sido correctamente ejecutada y se ha recepcionado.

¿Cuál sería el procedimiento a seguir por el ayuntamiento una vez ha finalizado la ejecución de la obra? ¿Podemos imponer penalidades por demora en la ejecución de la obra (15 días) durante el plazo de garantía legal de la obra?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, prevé que la Administración contratante, frente al incumplimiento del contratista en las condiciones del contrato puede, bien resolver el contrato o bien imponer penalidades.

Así lo indica el art. 193 LCSP 2017 que dice que:

• “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.”

Y más adelante en el apartado 3

• “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.”

Por su parte el art. 195.2 LCSP 2017 indica que:

• “Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista.”

Es necesario indicar que el responsable del contrato en un contrato de obras es la dirección facultativa, por lo que el trámite adecuado hubiera sido presentar la solicitud de ampliación de plazo al órgano de contratación, junto con un informe en que determinase la causa del retraso y si esta era imputable al contratista a fin de por parte de dicho órgano de contratación se otorgase o no -en función de la causa del retraso- la ampliación del plazo.

No obstante, el contratista planteó en tiempo y forma su solicitud de ampliación y fue el director facultativo quien tomó una decisión para la que no tenía competencias, por lo que no procede imponer penalidades al contratista.

Debemos partir de la premisa de que la penalidad en sí pretende el cumplimiento del contrato en los plazos establecidos dejando de tener sentido tal penalidad una vez que se ha recibido la obra sin hacer observaciones en el acta de recepción.

Es importante hacer notar que las penalidades no tienen una naturaleza sancionadora de una conducta, sino más bien de multas coercitivas para asegurar el cumplimiento del contrato.

Como ejemplo, es posible citar el Informe 8/2011, de febrero de 2012 de la Junta Consultiva de la Comunidad Valenciana que indica:

• “…manifestamos que hay un plazo claramente establecido en la legislación de contratos aplicable, sin recurrir a artificios innecesarios.

• Este plazo es el de finalización de las obras, en primer término, es decir su recepción. En este supuesto, hemos de significar que la recepción si es de conformidad con las obras realizadas y a total satisfacción de la Administración, sin hacer observaciones en el acta sobre los retrasos producidos y la imputabilidad del contratista, no cabría en ningún caso reabrir un expediente de penalidades.

• Ahora bien, si las obras se recepcionan en fecha distinta a la prevista inicialmente imputándose por ello al contratista un retraso que debe consignarse con exactitud en el acta y, además, consignando que obedecen a causas imputables al contratista; esta demora podrá ser exigible en el periodo de garantía y liquidación.”

Es decir que recibidas las obras de conformidad sin inconveniente alguno por parte de la Administración contratante, al contratista ya no puede exigírsele responsabilidad alguna, salvo lo referente a los incidentes que pudieran ocurrir dentro del plazo de garantía de las obras.

También la, AN, en sentencia de 18 de marzo de 2015, considera, que no es posible imponer penalidades una vez ejecutado el contrato, sino que debió de haberse realizado con carácter previo a su finalización:

• “Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades como «medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación» o «función coercitiva para estimular el cumplimiento», difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, (…)

• Es por ello acertada la opción de la actora pues sí la Administración quería asegurarse el cumplimiento de la obligación principal (resaltamos cumplimento), debería haber formalizado el inicio del procedimiento en el momento del incumplimiento y, desde luego, no finalizado el contrato”

Del mismo modo, la sentencia TSJ Madrid de 26 de marzo de 2014 establece al respecto:

• “La imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo o de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que reiteradamente se ha entendido, y así también lo ha dicho esta Sala en Sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 11 de Junio del 2010 , que tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que como hemos expuesto su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad.”

Conclusiones

1ª. Las penalidades tienen como función el impeler al contratista a que cumpla con sus obligaciones y, por lo tanto, pierden su función una vez recibido el contrato.

2ª. Solo en el caso de que los retrasos no hubieran sido imputables al contratista se podría haber ampliado el plazo, siempre por el órgano de contratación, previo informe de la dirección facultativa y a solicitud del contratista.

3ª. Una vez recibida la obra no cabe iniciar el procedimiento de imposición de penalidades y solo podría procederse a recabar de la dirección facultativa un informe en que indicase si efectivamente los retrasos eran imputables al contratista.

4ª. Si los retrasos fueron por causas no imputables al contratista, el órgano de contratación puede emitir una resolución convalidando la ampliación de plazo consentida por la dirección facultativa.

5ª. Si los retrasos fueron por causas imputables al contratista, no es posible, en este momento hacer nada en el contrato de obra, puesto que, además, el contratista solicitó la ampliación del plazo. Sí es posible determinar si ha habido un incumplimiento de la dirección facultativa (también externa, como se indica en el planteamiento) y actuar en consecuencia.