¿Es posible la aplicación analógica del art. 34 RD-ley 8/2020 a un contrato administrativo especial sujeto al TRLCSP?

Planteamiento

¿Podríamos aplicar el art. 34 RD-ley 8/2020 a un contrato administrativo especial sujeto al TRLCSP?

Respuesta

El art. 19 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, define los contratos administrativos especiales y señala que les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

Por su parte, el art. 34 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece una serie de medidas en materia de contratación pública, entre las cuales figura la suspensión total o parcial de los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva vigentes cuya ejecución devenga imposible como consecuencia de la COVID-19 o de las medidas adoptadas para combatirlo. Tal medida lleva aparejado el abono por la entidad pública contratante de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista durante el periodo de suspensión, para lo cual se requiere la previa solicitud y la acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía.

A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de “contratos públicos” aquellos contratos que, con arreglo a sus pliegos, estén sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, o al TRLCSP; sin embargo, en sus diferentes apartados concreta las consecuencias según se trate de:

• - Contratos públicos de servicios y de suministros.

• - Contratos públicos de obras.

• - Contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios.

No se hace ninguna referencia a los contratos administrativos especiales, independientemente de que se celebren al amparo de la LCSP 2017 o del TRLCSP.Se plantea, por tanto, la posible aplicación analógica de este precepto a los contratos administrativos especiales, cuestión claramente controvertida habida cuenta que el RD-ley 8/2020 es una norma de carácter excepcional.

En este sentido, el Informe 27/2020, de 12 de febrero, de la JCCA del Estado, sobre indemnización por suspensión de contrato a encargos de prestación sucesiva efectuados a medios municipales, concluye en la imposibilidad de aplicar de forma analógica el art. 34 RD-ley 8/2020 a encargos de prestación sucesiva efectuados a medios municipales. Indica que los “encargos a medios propios personificados no pueden considerarse contratos públicos”, señalándose las siguientes razones:

• - El contrato público entraña una relación jurídica bilateral y recíproca que liga a la entidad pública contratante con un tercero ajeno a ella, un contratista privado que normalmente carece de relación directa con aquélla.

• - La consecuencia inmediata que la ley apareja a esta distinción tan relevante desde el punto de vista cualitativo es que el encargo supone una excepción a la calificación de contratos públicos de los diferentes negocios jurídicos o de las distintas relaciones jurídicas contemplados en la LCSP 2017.

• - Ante esta circunstancia, aunque su regulación se incluya en la LCSP 2017, el encargo a medios propios a que aluden los arts. 32 y 33 LCSP 2017 queda sujeto a las estrictas normas que establecen estos preceptos y aquellos otros de la ley que expresamente declaran su aplicación a los encargos.

Asimismo, añade que el Código Civil, publicado por RD de 24 de julio de 1889 -CC-, en su art. 4.1 señala que “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”.Esta aplicación analógica no es automática, sino que, por ejemplo, queda proscrita ante determinados tipos de leyes por expresa imposición del art. 4.2 CC, que establece que “las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

El citado Informe 27/2020, recoge que, en un primer análisis, este precepto vedaría, sin necesidad de mayores explicaciones, la posibilidad de aplicación analógica de una norma excepcional o temporal y así lo ha confirmado la jurisprudencia entre otras, en la Sentencia del TS de 16 de febrero de 2018.Sin embargo, la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2006 recuerda que:

• “…hay que tener en cuenta que no todas las normas sancionadoras son excepcionales, para cuya diferencia habrá de tenerse en cuenta el fin o espíritu de la norma, es decir, la «ratio legis»; ni la configuración de la excepcionalidad es sencilla, pues no todo lo que se separa de la norma general es excepcional; ni en definitiva, debe entenderse vedada siempre la aplicación analógica, pues, como sostiene un importante sector doctrinal con frecuencia, en Derecho Privado, la excepción de la regla constituye a su vez una regla general respecto de la materia para la que ha sido introducida; en este caso, la norma relativamente excepcional admite la aplicación de la analogía dentro del ámbito de su principio estricto y en tanto y en cuanto la ratio del tratamiento excepcional corresponda también al caso no regulado…”.

El Alto Tribunal exige, por lo tanto, un análisis riguroso de la norma para poder determinar su carácter excepcional y si tiene carácter excluyente de otros supuestos análogos que no contempla.

Añadiendo que:

• “En la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2020, la razón que el propio legislador cita como justificación de la medida excepcional que contiene el artículo 34 es la de evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución masiva de contratos del sector público. Se excepciona, a tal fin, la regla general que contiene la LCSP sobre los efectos de la suspensión del contrato público. A juicio de esta Junta Consultiva este no es el caso de los encargos a medios propios personificados.”

Teniendo en cuenta los argumentos señalados sobre la no calificación de contratos públicos a los encargos y que el fin pretendido por el legislador es evitar la resolución de contratos, para excluir la aplicación analógica a estos supuestos, parece que no hay impedimento para su aplicación analógica a contratos administrativos especiales en aquellos aspectos en que los elementos sean comunes a los de un contrato administrativo típico.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas:

• - Cataluña. Posibilidad de aplicar el art. 34 del RD-ley 8/2020 a las actuales suspensiones de contratos.

• - Aragón. Indemnización a contratistas en contratos suscritos por el ayuntamiento cuya ejecución deviene imposible por las medidas para la lucha contra la COVID-19: aplicación del art. 34 RD-ley 8/2020.

• - Posible establecimiento del equilibrio económico de contrato de concesión afectado por la pandemia por COVID-19.

Conclusiones

1ª. El art. 19 TRLCSP define los contratos administrativos especiales y señala que les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

2ª. Teniendo en cuenta que los contratos administrativos especiales son contratos públicos y la voluntad del legislador plasmada en la Exposición de Motivos del RD-ley 8/2020 es evitar que la COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución masiva de contratos del sector público, no se ve inconveniente para la aplicación analógica del art. 34 RD-ley 8/2020 a este tipo de contratos, incluso celebrados al amparo del TRLCSP, supuesto que el legislador no excepciona.