¿Es posible exigir penalidades en el supuesto de prórroga tácita de un contrato?

Planteamiento

Tras la finalización del contrato de concesión de servicios adjudicado conforme al TRLCSP (servicio de punto limpio), no se acordó su continuidad ni se formalizó prórroga alguna. Durante el período transcurrido entre la extinción del contrato y la adjudicación del nuevo, las facturas relativas a las prestaciones realizadas por la empresa fueron tramitadas con omisión de la función interventora, al no existir contrato vigente.

Siguiendo el criterio de la Comisión Jurídica Asesora (Cataluña), las prestaciones en este período se han considerado como la ejecución de un contrato verbal, afectado por un vicio de nulidad de pleno derecho. No obstante, las facturas fueron abonadas al acreditarse en el expediente la concurrencia de economía procesal, conforme al artículo 28.2.e) del RD 424/2017.

Una vez iniciada la prestación por la nueva empresa adjudicataria, se han detectado diversos incumplimientos imputables a la empresa saliente (por ejemplo, deficiencias en el mantenimiento de las instalaciones).

La cuestión que se plantea es si resulta viable imponer penalidades a la empresa saliente por dichos incumplimientos. La duda reside en determinar si las prestaciones realizadas tras la finalización del contrato pueden entenderse como una continuidad del contrato anterior, de modo que serían aplicables los pliegos y, por tanto, las penalidades; o si, por el contrario, al tratarse de prestaciones sin contrato, no es posible exigir responsabilidades contractuales.

Respuesta

La prórroga tácita de los contratos está prohibida legalmente (art. 29.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-), y como se señala el ayuntamiento tramita estas facturas correctamente, con omisión de la función interventora, al no existir contrato vigente. Las facturas fueron abonadas al acreditarse en el expediente la concurrencia de economía procesal, conforme al art. 28.2.e) del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local y teniendo en cuenta la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

Así, se reconoce, entre otros, en el informe 31/2017, de 9 de mayo, de la JCCP del Estado:

• “Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y partiendo del hecho de que la situación de patología en la continuación de la prestación se genera como consecuencia de un retraso de la Administración en la licitación del nuevo contrato, las consecuencias que de ello derivan para el contratista deben resolverse teniendo en cuenta la proscripción del enriquecimiento injusto de las partes en el contrato. Conforme a este principio resulta lógico entender que, una vez prolongada la obligación de prestación del servicio público a un contratista por causa imputable a la Administración, esta debe compensar al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos en que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación”.

Se plantea si resulta viable imponer penalidades a la empresa saliente por diversos incumplimientos, para lo que hay que tener en cuenta varias cuestiones.

En primer lugar, una vez transcurrido el plazo fijado, o el de las prórrogas del mismo previstas en el pliego y acordadas expresamente, el contrato se extingue y deja de desplegar sus efectos.

Asimismo, el art. 192 LCSP 2017 determina que las penalidades han de estar previstas en los pliegos, como lex contractus. Si no existe pliego, dado que el contrato se ha extinguido, no es posible exigir penalidades en prestaciones ejecutadas fuera del plazo contractual.

Además, es preciso tener en cuenta la naturaleza jurídica de las penalidades en el ámbito de la contratación que tienen como misión fundamental forzar al contratista al correcto cumplimiento del contrato y no sancionar como consecuencia de una infracción. En este sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana, de 14 de octubre de 2020, en la que se establece que:

• “En este momento vamos a analizar la naturaleza jurídica de las "penalidades” en el ámbito de la contratación, hemos señalado en el fundamento de derecho quinto que no se trata de "una sanción" ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015, las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de "demora" en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo. El art. 95 del RDLeg 2/2000, llevaba como rúbrica "demora en la ejecución" ratificando la interpretación que acabamos de hacer, por tanto, no es un expediente adecuado cuando la Administración detecta una anomalía la pone en conocimiento del concesionario y este cumple con el requerimiento, sin perjuicio de impugnarlo, mucho menos cuando se debe a divergencias en la interpretación de una cláusula”.

Así, si se ha adjudicado el nuevo contrato, la imposibilidad de imponer penalidades también decae por esta cuestión, dado que las mismas no tienen carácter sancionador.

Por tanto, tanto por la propia naturaleza jurídica de las penalidades como por haberse extinguido el contrato, no es posible su imposición.

Conclusiones

1ª. La imposición de penalidades en el ámbito de la ejecución de los contratos del sector público no responde el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sino que se establece como un trámite que supone una medida de coerción sobre el contratista cuya finalidad es la correcta ejecución del contrato.

2ª. Deben estar previstas en el pliego, por lo que no es posible exigir penalidades en prestaciones ejecutadas fuera del plazo contractual.

3ª. Tampoco es posible exigir penalidades si se ha adjudicado el nuevo contrato.