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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Por motivos de urgencia se hace necesario reforzar un área municipal en la que casi todo el personal se encuentra de baja. Debido a las limitaciones presupuestarias no podemos contratar personal externo. Se está considerando la posibilidad de acudir al personal de una empresa municipal para suplir temporalmente esas bajas.
Ese personal, que podría suponer un refuerzo de personal para el área municipal, es laboral fijo de la empresa.
¿Podemos disponer de ese personal y trasladarlo temporalmente al ayuntamiento?
¿Debemos, por el contrario, organizar un proceso selectivo para que ese personal ocupe temporalmente las vacantes de los funcionarios de baja?
Para responder a esta consulta hemos de recordar, en primer lugar, que la nota característica de las sociedades mercantiles públicas es el sometimiento, en su régimen jurídico esencial, al Derecho privado (art. 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-). De ahí que estas sociedades, exclusivamente puedan acudir a contrataciones de relaciones jurídico-laborales; estando excluidas, por imposibilidad jurídica, los nombramientos como funcionarios públicos. Por tanto, como señala la entidad consultante, los trabajadores de la empresa pública municipal están vinculados a esta por un contrato laboral fijo.
En cuanto al régimen jurídico de los funcionarios públicos, como es sabido, se sujeta al principio de igualdad del artt.23.2 de la Constitución Española -CE-, con en relación a los de mérito y capacidad (art. 103 CE), así como con el principio de igualdad y no discriminación ni razonable ni razonada establecido en el art. 14 CE, y los genéricos de publicidad (art. 9.3 CE) y de eficacia y objetividad (art. 103 CE).
Los trabajadores y trabajadoras de ambas entidades se sujetan, pues, por regímenes jurídicos diferentes. En nuestro caso, la cesión planteada (de trabajador de la empresa pública al ayuntamiento) no es conforme a Derecho por constituir una cesión ilegal de trabajadores, expresamente prohibida por el art. 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ET/15.
Conforme a dicho precepto, se incurrirá en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
En nuestra jurisprudencia, son abundantes las resoluciones judiciales desfavorables a este proceder (sentencia TSJ Extremadura de 18 julio de 2013).
Teniendo en cuenta las dificultades presupuestarias que aduce el ayuntamiento, que limitarían la posibilidad de constituir una bolsa de personal interino prevista por el art. 10 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, se podría plantear como solución, en la que no se incurriría en el fraude de la cesión ilegal de trabajadores, que el ayuntamiento realizara una encomienda de gestión a su empresa pública. Recordemos que la encomienda de gestión es un instrumento jurídico a través del cual los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público pueden encomendar a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración la realización de actividades de carácter material o técnico, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Su regulación se encuentra en el art. 11 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-.
Finalmente, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:
1ª. Le cesión de trabajadores de una empresa pública a un Ayuntamiento constituye un supuesto de cesión ilegal, prohibido por el art. 43 ET/15.
2ª. Ante la existencia de dificultades económico-presupuestarias, que limitan la posibilidad de constituir una bolsa de personal funcionario interino, el ayuntamiento pude explorar la posibilidad de acudir a la figura de la encomienda de gestión del servicio que presta el área con carencia de personal.