¿Es posible determinar el régimen de dedicación exclusiva del alcalde y de asistencias de los concejales con efectos retroactivos?

Planteamiento

En el mes de agosto celebramos un pleno extraordinario y urgente en el cual, entre otros acuerdos, se adoptó las retribuciones del alcalde en tanto que miembro que desempeña su cargo con dedicación exclusiva, así como las indemnizaciones por asistencia a sesiones de órganos colegiados para el resto de la corporación.

Tras haber recibido sentencia judicial en la que ha sido declarada nula la convocatoria y, por tanto, dichos acuerdos son como si no hubiesen existido nunca, ¿es posible fijar ahora en enero la retribución del alcalde y dotarla de efectos retroactivos desde agosto 2023? Y en el caso de las indemnizaciones por asistencia de los concejales, ¿es posible fijar hoy la cuantía y aplicarla con efectos retroactivos desde agosto?

Respuesta

La cuestión planteada se inscribe materialmente dentro del ámbito del estatuto de los concejales como conjunto de derechos y obligaciones que determinan el régimen jurídico del cargo que ocupa. Dicho estatuto aparece regulado en el capítulo V del título V de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, desarrollado desde el punto de vista reglamentario por los arts. 13 y ss del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-.

El art. 7 de la Carta Europea de autonomía Local indica, respecto al estatuto de los representantes locales, que:

• "Debe permitir la compensación financiera adecuada a los gastos causados con motivo del ejercicio de su mandato, así como si llega el caso, la compensación financiera de los beneficios perdidos o una remuneración del trabajo desempeñado y la cobertura social correspondiente".

Dicho esto, es conveniente recordar que conforme al art. 9.3 de la Constitución -CE- se configura de modo palmario la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, si bien la retroactividad planteada en el caso ahora analizado implicaría unos efectos positivos en la esfera patrimonial del titular de la alcaldía y de los concejales afectados, al implicar efectos retroactivos el acuerdo plenario fijando el régimen de dedicación y asistencias.

Específicamente, las percepciones que pueden percibir los miembros de la corporación se regulan en los arts. 75 LRBRL y 13 ROF, que establecen que los miembros de las corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, y también parcial, cuando se realicen funciones de presidencia, se ostenten delegaciones o se desarrollen responsabilidades que así lo requieran, así como que solo los miembros de la corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma.

En cuanto a la posibilidad del establecimiento de un régimen de dedicación, y asistencias, con carácter retroactivo, ha de partirse del régimen general de retroactividad de los actos administrativos contenido en el art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-. En dicho precepto, respecto a la eficacia de los actos, se señala que excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos, asimismo:

• “...cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.”

En consecuencia, deberá de analizarse si concurren en el supuesto de hecho los requisitos indicados, esto es, que tenga efectos favorables al interesado, así como que los supuestos de hecho necesarios existieran ya a la fecha a la que se retrotraiga el acto, esto es, que se sea titular de la alcaldía-presidencia y de las concejalías de la corporación. En cualquier caso, si el acto o acuerdo administrativo lleva la retroactividad más allá de los límites que la ley autoriza o la impone fuera de los casos que la ley permite será nulo en cuanto al exceso.

Restaría, por tanto, verificar si con tal acuerdo no se lesionan derecho o intereses legítimos de terceras personas, que en el supuesto objeto de consulta entendemos que no se producen.

En este sentido, el TS viene admitiendo expresamente la regulación retroactiva del régimen de dedicación de concejales, en las Sentencias de 3 de julio de 2000, EDJ 22243 y 12 noviembre de 1986, EDJ 7257, el TSJ Cantabria en Sentencia de 9 julio de 2004, EDJ 71028, y el TS en Sentencia de 6 de febrero de 2001, EDJ 769, afirmándose en la primera de ellas que:

• “concurriendo, en definitiva, el requisito de la dedicación exclusiva requerida, no tiene la trascendencia invalidante que atribuye el representante de la Administración del Estado a la ausencia de una previa determinación del cargo como susceptible de desempeño en dicho régimen de dedicación.”

Por su parte, la Sentencia del TS de 12 noviembre de 1986, EDJ 7257 se pronuncia en los siguientes términos:

• “Cuarto. Era únicamente a través del número tres del artículo cuarenta y cinco de la Ley de Procedimiento Administrativo como había y ha de resolverse sobre si ese efecto retroactivo era válido, en función del cumplimiento de los requisitos que para ello tal precepto establece, siendo de decir que ya el simple hecho de que se aumentarán, sin agravación alguna de la situación jurídica procedente de los devenidos interesados, el importe de las retribuciones anteriormente fijadas al Alcalde, Tenientes de Alcalde y miembros de las Comisiones y Delegaciones municipales, por sí sólo evidencia que el impacto favorable exigido por dicho artículo obviamente se producía en aquéllos, cumpliéndose también en este caso la condición legal de que el supuesto de hecho determinante de la proclamada eficacia ya existiera en la fecha a que el acto se retrotraiga, pues va dicho que tales remuneraciones se fijaban en favor exclusivo de quienes desempeñasen el cometido determinante de la mayor asignación y consta de lo actuado, sin contradicción alguna, que, con anterioridad a 1 de julio de 1983, ya se había constituido la Corporación Municipal y designados el Alcalde, Tenientes de Alcalde y componentes de las Comisiones y Delegaciones, y, por último, también quedado cumplida la exigencia legal de que, al retrotraer los efectos del acto, no se produjera lesión para terceras personas, pues ni por el hecho de aumentar las correspondientes retribuciones a quienes venían desempeñando dichos cargos, se lesionaba el derecho de los recurrentes apelados ni tampoco porque éstos, dada su simple condición de Concejales no titulares de ninguno de aquéllos, vieran disminuido, por el contrario, el quantum anteriormente asignado al mero concejal, puesto que ya cuidada de advertir el acuerdo impugnado que la declarada retroactividad no comportará devolución de cantidades percibidas que puedan exceder de las que correspondan según esta moción.”

Consideramos que sería factible conferir efectos retroactivos al acuerdo del pleno estableciendo en enero de 2024 las retribuciones y asistencias de los concejales -desde agosto de 2023-, previa verificación en el seno del expediente administrativo, del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 39.3 LPACAP, debiendo valorarse la fecha de ejercicio del cargo en régimen de dedicación exclusiva del alcalde y de las asistencias de los concejales a las sesiones correspondiente.

Por todo lo cual, si materialmente concurre el desempeño del cargo que posteriormente se determina por el pleno su calificación en régimen de dedicación exclusiva y con efectos en este caso desde agosto de 2023 (fecha desde la que ha desempeñado efectivamente el cargo en dicho régimen), e igualmente respecto de las asistencias de los concejales por concurrencia a sesiones desde aquella fecha, procederá el pago de las retribuciones y asistencias asignadas por el pleno para los mismos con carácter retroactivo de acuerdo con lo establecido en el art. 39 LPACAP y la doctrina jurisprudencial antes señalada.

Conclusiones

Única.No existe impedimento legal para que los acuerdos sobre retribuciones y asistencias de los concejales, a adoptar en enero de 2024, se retrotraigan a una fecha temporal anterior, en este caso a agosto de 2023, debiendo quedar justificado suficientemente que concurría el supuesto de hecho necesario para la percepción de tales retribuciones y asistencias consistente en el desempeño efectivo del cargo y asistencias a las sesiones desde el momento al que se retrotraen los efectos del acuerdo expreso del pleno.