¿Es posible compatibilizar un puesto de trabajo en el ayuntamiento y en una empresa pública?

Planteamiento

En 2008, al cesar el secretario-interventor en este ayuntamiento y ocupar la plaza de manera accidental una administrativa funcionaria del ayuntamiento, la alcaldía elevó a pleno la propuesta de contratar los servicios de un técnico jurídico a jornada parcial. En el acuerdo de pleno se concedió, con el fin de no paralizar ni retrasar los expedientes administrativos, la compatibilidad a un trabajador de la sociedad mercantil local, con la titulación de licenciado en derecho, con años de experiencia y que desarrolla las funciones de gerencia (tras proceso de selección), bajo la modalidad de personal laboral.

De manera previa a ocupar la citada plaza, se efectúo propuesta de alcaldía al pleno, estableciendo una jornada parcial de 12 horas semanales y el tiempo necesario para no paralizar la gestión del ayuntamiento. Tras el paso de los años, desde 2008 a la actualidad, se le ha mantenido en este segundo cargo, ya que han continuado las necesidades que originaron la petición de compatibilidad, sin haberse efectuado impugnación alguna por terceros ni por administración alguna.

Entendemos que nos encontramos ante un acto administrativo (acuerdo de pleno) que, de conformidad con la LPACAP, es válido y despliega todos sus efectos desde su adopción y notificación, sin que se haya producido impugnación alguna.

Con la puesta en marcha del proceso de estabilización nos surgen dudas con dicha plaza y la compatibilidad otorgada.

¿Qué debería hacer el ayuntamiento al respecto para cumplir con la normativa vigente? ¿Es correcta la compatibilidad existente? ¿Qué pasos habría que dar al objeto de causar los mínimos perjuicios, en su caso?

¿Existe algún tipo de responsabilidad? ¿Y a quién podría corresponder, en su caso?

Respuesta

Resulta importante aclarar que, formalmente hablando, el ayuntamiento y la sociedad mercantil local son entidades con personalidad jurídica diferente por lo que estamos ante un claro supuesto de compatibilidad de dos actividades públicas, reguladas en los arts. 3 a 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-.

Ninguna de las posibilidades previstas en esta norma debería permitir compatibilizar ambos puestos, por más que el segundo sea a tiempo parcial. Resulta de plena aplicación la obligación de optar por uno de ellos tal y como dispone en su art. 10 LIPAP.

Suponemos que en 2008 se argumentaría la excepción contenida en el art. 3 LIPAP que señala:

• “... en los casos a que se refieren los arts. 5 y 6 y en los que, por razón de interés público, se determinen por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus respectivas competencias; en este último supuesto la actividad sólo podrá prestarse en régimen laboral, a tiempo parcial y con duración determinada, en las condiciones establecidas por la legislación laboral”.

Obsérvese que esta excepción está limitada a las administraciones superiores (Estado y Comunidad Autónoma) sin incluir a las entidades locales, y además, no puede suponer “modificación de jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos”.

No comentan la jornada realizada en ambos puestos, pero no resulta posible legalmente realizar una jornada a tiempo completo en la empresa pública y una parcial de 12 horas semanales en el ayuntamiento.

En materia de compatibilidades, no existen derechos adquiridos como se encargó de recordar la Sentencia del TC Pleno de 2 noviembre de 1989, contra la LIPAP:

• “No se trata, claro es, de que el legislador pueda menoscabar derechos "consolidados", especialmente, los de contenido económico. No es ese el caso. Pero no debe confundirse lo que pueden ser, en sentido estricto, derechos "consolidados" con "expectativas" puras y simples a que una situación legalmente determinada, pero de alcance general, para todo el colectivo funcionarial o para una o varias categorías del mismo abstractamente consideradas, no pueda alterarse por el legislador en función de nuevos criterios.

• Lo contrario sería tanto como consagrar la petrificación legislativa, atando al legislador e impidiéndole desplegar su libertad de conformación del ordenamiento jurídico y, en concreto, y por lo que aquí respecta, la regulación de la función pública.

• Así pues, modificar el sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta la vinculación de la Administración, prohibiendo simultanear el desempeño de dos o más puestos públicos de trabajo o de uno público y determinadas actividades profesionales privadas o la percepción, igualmente simultánea, de haberes activos y pasivos, no constituye, como sostienen los demandantes, una "ablación de derechos", una expropiación de los mismos sin garantía indemnizatoria, sencillamente, porque los funcionarios y, en general, los empleados públicos, no tienen constitucionalmente derecho a mantener las condiciones en que realizan su función o tarea al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia en que lo estuvieran cuando ingresaron en aquélla.”

Ciertamente, existe un acuerdo del Pleno municipal de 2008 que afecta a un empleado con un contrato laboral, en cuya virtud existe un contrato laboral que debe finalizar por efecto de la LIPAP (derecho de opción) con un vicio de nulidad.

Resulta defendible que ante un supuesto de nulidad, no resulta necesario iniciar los trámites de la nulidad de pleno derecho, pero dada la antigüedad de los hechos descritos, por razones de seguridad jurídica recomendamos que lo hagan de acuerdo con el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, recomendando conceder una audiencia previa al interesado para que manifieste el derecho de opción teniendo en cuenta que el art. 10 LIPAP establece que “A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando”.

En este caso, el nuevo puesto sería el del ayuntamiento, y la excedencia procedería en la empresa municipal en la que prestaba servicios con anterioridad.

El vicio de nulidad podría solucionarse con la renuncia voluntaria del afectado a uno de los dos puestos.

La situación descrita, sin perjuicio de la irregularidad interna cometida y que deberían subsanar, no deben valorarla desde la perspectiva de exigir responsabilidades puesto que dieron solución a un problema complejo pero real, aunque se haya dilatado en el tiempo: la necesidad de contar con un asesoramiento jurídico suficiente.

Finalmente, recomendamos la lectura de la consulta “Forma de retribuir los servicios prestados en una empresa pública municipal por parte de un funcionario del ayuntamiento”.

Conclusiones

1ª. Dada la antigüedad de los hechos descritos (2008), por razones de seguridad jurídica recomendamos que inicien los trámites de la nulidad de pleno derecho, recomendando conceder una audiencia previa al interesado para que manifieste el derecho de opción por uno de los dos puestos en los términos del art. 10 LIPAP.

2ª. La situación descrita, sin perjuicio de la irregularidad interna cometida, no deben valorarla desde la perspectiva de exigir responsabilidades puesto que dieron solución a un problema complejo pero real.

3ª. El vicio de nulidad podría solucionarse con la renuncia voluntaria del afectado a uno de los dos puestos.