¿Es posible calificar un contrato como concesión de servicios, aunque el ayuntamiento garantice al contratista una retribución mínima fija?

Planteamiento

Se plantea una cuestión en relación con la calificación jurídica de un contrato para la prestación del servicio de escuela infantil, a efectos de determinar si procede su licitación como contrato de servicios o como concesión de servicios. Como es sabido, la principal diferencia entre ambas figuras radica en la existencia o no de riesgo operacional.

Los pliegos prevén que el ayuntamiento abonará al adjudicatario una cantidad fija mínima garantizada, de carácter obligatorio, con independencia del número de niños efectivamente atendidos. No obstante, si el número de usuarios supera el umbral previsto, el contratista podrá facturar un importe adicional en función del exceso de usuarios, de modo que la retribución final incorpora también un componente variable.

A la vista de esta configuración económica, se plantean las siguientes cuestiones:

• 1ª. ¿Puede calificarse el contrato como una concesión de servicios, pese a que el ayuntamiento garantiza al contratista una retribución mínima fija con independencia de la demanda efectiva del servicio?

• 2ª. En caso afirmativo, ¿cabe entender que el contratista asume un riesgo operacional suficiente en los términos exigidos por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aun cuando una parte sustancial de su remuneración esté garantizada por el ayuntamiento? O, por el contrario, ¿debe calificarse el contrato como un contrato de servicios, al no concurrir un riesgo operacional suficiente, pese a existir una parte variable de la retribución vinculada al número de usuarios?

Respuesta

Como se afirma en el supuesto planteado, la diferencia entre concesión de servicios y contrato de servicios radica en que la concesión conlleva asumir un riesgo operacional.

Entendemos que, aunque no se diga en el planteamiento, además de la cantidad fija cobrará la tarifas correspondientes por el servicio prestado.

El art. 5 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, al definir la concesión de servicios establece que la contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago, añadiendo que:

• “La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

En esta línea el art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico -LCSP 2017- caracteriza el contrato de concesión de servicios con que la contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Y el art. 15.2 LCSP 2017 añade que:

• “El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.

Disponiendo el art. 14.4 LCSP 2017 que:

• “Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Por tanto, en principio se admite que en la concesión pueda existir un pago por el ayuntamiento, pero siempre que con este no se le garantice que, en condiciones normales, el concesionario no asuma riesgos. Al respecto recomendamos la lectura de la consulta.“Contrato de concesión de servicios para la explotación de un parking de autocaravanas” .

Refuerza asimismo esta postura, el art. 285.1.c) LCSP 2017 respecto al contenido de los pliegos de la concesión, debiendo hacer referencia a:

• “(…) la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario en función de las características particulares del servicio, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista”.

Para concretar cuando se considera que el concesionario asume un riesgo operacional es significativa entre otras, la sentencia del TS de 8 de marzo de 2021:

• “(…) cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Recapitulando, la concesión de servicios puede combinar la explotación del servicio con una aportación pública, la clave está, en que el concesionario siga asumiendo realmente la incertidumbre de la demanda, cualquier perdida potencial no debe ser meramente insignificante.

No se concreta en el supuesto el porcentaje de riesgo que realmente cubre la aportación del ayuntamiento, si bien deberá tener en cuenta que para ser concesión la compensación debe ser limitada no garantizándose que cubra todo el coste del servicio (Resolución 669/2022, de 2 de junio, del TACRC).

Conclusiones

1ª. El abono de una cantidad fija por parte del ayuntamiento no desnaturaliza la figura de la concesión de servicios.

2ª. Lo relevante es que la cantidad a abonar por el ayuntamiento no sea tan significativa que excluya el riesgo real del concesionario.

3ª. No será concesión de servicios si la cantidad fija a abonar por el ayuntamiento cubriera un porcentaje muy alto del riesgo operacional aunque no fuera en su totalidad, pasando a ser contrato de servicios.