¿Es posible bonificar la tarifa de bus urbano a los empadronados en el municipio?

Planteamiento

¿Cómo se podría estructurar el expediente para bonificar la tarifa de bus urbano a los empadronados en el municipio, haciendo diferenciación en los mayores de 65 años para que les sea gratuito el servicio?

Se va a licitar el contrato y entendemos que, si no se establece en el estudio económico ese coste, se podría hacer a posteriori con la empresa adjudicataria, vía convenio de colaboración. En estos momentos el Ayuntamiento tiene un PEF y una población de 27.000 habitantes. Hemos visto este tipo de acciones en sitios como Marbella o Estepona.

Respuesta

En primer lugar haremos referencia a la competencia para la regulación de la materia, para lo cual acudimos a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, que establece en sus arts. 25 y 26 las competencias de los municipios y los servicios que obligatoriamente deben prestar a sus ciudadanos. En concreto, el apartado 1.d) del art. 26 establece que los municipios de más de 50.000 habitantes están obligados a prestar un servicio de transporte colectivo urbano de viajeros. Entendemos que en este caso se ha tramitado el correspondiente expediente para asumir tal competencia.

Por su parte, en el ámbito territorial del Ayuntamiento consultante, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía -LAULA-, en su art. 9.8 viene a refrendar la competencia exclusiva de los municipios de Andalucía en la ordenación, planificación, programación, gestión, disciplina y promoción de los servicios urbanos de transporte público de personas que, por cualquier modo de transporte, se lleven a cabo íntegramente dentro de sus respectivos términos municipales.

Se trata de un servicio de transporte colectivo de personas, siendo tal el que discurre íntegramente por suelo urbano o urbanizable, conceptuado de conformidad con la legislación urbanística, o que esté exclusivamente dedicado a comunicar entre sí núcleos urbanos diferentes, situados dentro de un mismo término municipal. Para ver su normativa específica se debe atender a la Ley 2/2003, de 12 de mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía -LOTUMVA-, que viene a consagrar la competencia de los municipios en la ordenación, planificación, programación, gestión, disciplina y promoción de los servicios urbanos de transporte público en el ámbito autonómico.

En el art. 8 LOTUMVA se prevé el uso de la reglamentación municipal:

• “El establecimiento, adjudicación y explotación de los servicios públicos de transporte urbano regular de viajeros, permanentes o temporales, y de uso general o especial, de competencia municipal, se regirá por lo dispuesto en la presente Ley, en las demás normas sustantivas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de la legislación básica estatal, y por las Ordenanzas Municipales que, en su caso, se dicten dentro del marco de las mencionadas normas.”

Debemos recordar también que la licitación de la prestación del servicio de transporte público de viajeros conlleva una tramitación compleja que debe tener en cuenta además de la normativa sectorial citada, el Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo.

Hecha esa introducción debemos indicar que de los antecedentes que nos plantean deducimos que se trata de un contrato de concesión de servicios, regulado en el art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

• 2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.”

Es posible que se asegure al contratista un resultado económico, lo que eliminaría el riesgo operacional, pero entendemos que se pretende su ejecución, tal y como hemos expuesto, mediante un contrato de concesión de servicio público y que la retribución del contratista se estipula a través de la tarifa, que en tal caso recordemos que tiene la naturaleza de una prestación patrimonial de naturaleza no tributaria. La existencia de contraprestaciones económicas por determinados servicios, en particular los correspondientes al ciclo del agua, venían siendo objeto de una intensa polémica doctrinal y jurisprudencial que ha dado lugar a la calificación de las tarifas de dicho servicio de diversas formas. En paralelo a ese debate, que no se cerró definitivamente, la aprobación de la LCSP 2017, reguló la figura de las prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria en su Disp. Adic. 43ª:

• “Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.”

En la misma LCSP 2017 se añade un apartado 6º al art. 20 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, con la siguiente redacción:

• “6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

• Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”

Por ello, debemos recordar que se debe tramitar la correspondiente Ordenanza en la que se solicitará la intervención del órgano competente de la Comunidad Autónoma además del trámite posterior que se llevará por su carácter de precio sometido a autorización. Por lo tanto, una vez aprobada definitivamente, se debe solicitar a la Junta de Andalucía la aprobación de la tarifa de acuerdo con el procedimiento previsto en el Decreto 365/2009, de 3 de noviembre, por el que se regulan los procedimientos administrativos en materia de precios autorizados de ámbito local en Andalucía. De conformidad con el art. 5.2.b) del mencionado Decreto se remitirá el acuerdo de aprobación de las Ordenanzas junto con el resto de la documentación que conste en el expediente.

Volviendo a la naturaleza del contrato, tenemos que acudir a los arts. 284 a 297 LCSP 2017, y en dicha regulación encontramos la necesidad de contar con el correspondiente estudio de costes, y desde un inicio se hace mención a las tarifas. Así, en el contenido del Pliego que se regula en el art. 285.1.b) prevé que:

• “Fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero.”

Por tanto, desde un inicio el importe de las tarifas o la forma de calcularlas ha de estar ya previsto en el Pliego de cláusulas administrativas.

El mismo art. 285.2 LCSP 2017 hace referencia al estudio de viabilidad:

• “En los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto.”

Una cuestión como el hecho de que existan billetes bonificados por alguna vía ha de incluirse en el citado estudio desde un inicio, ya que ese tipo de rebajas justificadas por la edad, condición docente, laboral etc., suele ir acompañada de una subvención que compense dicha pérdida. En todo caso es la base principal de los ingresos del contratista.

Aquí debemos hacer una mención puntual a esta cuestión, ya que sabemos que la exención total de un cobro, cualquiera que sea su naturaleza, es discutible, por lo que a este respecto, recomendamos la lectura de la Consulta “¿Es legal establecer precios de entrada a la piscina más bajos para empadronados en el municipio?”.En ella, como en otras consultas anteriores, hemos hecho referencia a la falta de justificación para utilizar el empadronamiento en la reducción o exención de tasas. Así, decíamos que el empadronamiento en un municipio no puede justificar el otorgamiento de unos beneficios tributarios o un tratamiento fiscal más favorable, independientemente de que nos encontremos ante una tasa o un precio público, porque el Ayuntamiento no puede establecer en las Ordenanzas una discriminación entre personas empadronadas y no empadronadas en el municipio. En dicha consulta, citando la jurisprudencia sobre el asunto, indicamos también que es cierto que las bonificaciones por empadronamiento en el municipio se producen con cierta frecuencia en las Ordenanzas fiscales; sin embargo, dichas previsiones no se ajustan a la normativa vigente. Por eso, siempre que se ha planteado ante los Tribunales, éstos han fallado en contra del Ayuntamiento, anulando la bonificación correspondiente cuyo motivo sea el empadronamiento.

Y es que el requisito del empadronamiento en un municipio no puede justificar el otorgamiento de unos beneficios tributarios o un tratamiento fiscal más favorable, porque el Ayuntamiento no puede establecer en la Ordenanza fiscal una discriminación entre personas empadronadas y no empadronadas en el municipio.

Por ello, aunque no se nos consulte directamente por ello, debemos advertir de la falta de base legal para esa pretensión.

El art. 289.2 LCSP 2017 también nos aporta información sobre este asunto:

• “2. Las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público.

• En la contabilidad diferenciada que el concesionario debe llevar respecto de todos los ingresos y gastos de la concesión, y que deberá estar a disposición de la entidad contratante, quedarán debidamente reflejados todos los ingresos derivados de las contraprestaciones pactadas en la forma prevista en el apartado 6 del artículo 267.”

En suma, a nuestro juicio, todo lo que afecte a la tarifa debe estar regulado desde el principio, tanto en la propia Ordenanza que ha de aprobarse (puesto que, aunque no sea un ingreso fiscal, sí debe regularse mediante una Ordenanza) como en el expediente de la contratación.

Hacerlo aparecer como una condición posterior que se negocia con el contratista no parece adecuado, puesto que ello se iría en contra de los principios propios de la contratación regulados en el art. 1 LCSP 2017, en particular los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Si una vez adjudicado se abre esa posibilidad de la que no tuvieron conocimiento quienes concurrieron a la contratación, vemos que no se cumpliría el contenido de los Pliegos, que tienen entre sus objetivos que todos los licitadores conozcan desde el inicio las condiciones de la contratación en su adjudicación y posterior ejecución.

Conclusiones

1ª. Las cuestiones relativas al cálculo de la tarifa deben formar parte del Pliego de cláusulas administrativas.

2ª. La naturaleza de la prestación patrimonial de naturaleza no tributaria impone que se regule mediante una Ordenanza no fiscal, además de someterse a autorización con arreglo al Decreto 365/2009.

3ª. No vemos adecuada que esa falta de regulación tarifaria se pueda sustituir a posteriori mediante convenio con el contratista.

4ª. Sin perjuicio de todo lo expuesto, advertimos que no está justificada la bonificación pretendida para los empadronados.