¿Es posible adjudicar por contrato menor la segunda fase de una obra al adjudicatario de la primera fase?

Planteamiento

En una licitación de una obra (contrato menor, al no superar los 40.000 €), si la primera fase de dicha obra se ha adjudicado a una empresa, ¿cómo se lleva a cabo la adjudicación de la siguiente fase?

En caso de que el importe de la siguiente fase rebase el umbral de 40.000 € para ser considerado contrato menor, ¿debe la licitación hacerse indiscutiblemente por medio de procedimiento abierto? ¿O, por el contrario, hay algún fundamento jurídico para adjudicar la siguiente fase al adjudicatario de la primera?

Respuesta

La regulación de los contratos menores se encuentra recogida en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, que establece que

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

• 2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

• 3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

• 4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra…”

Por lo tanto, cualquier contrato de obras inferior a 40.000 €, IVA excluido, según el concepto de valor estimado dado por el art. 101 LCSP 2017, podrá adjudicarse por contrato menor, siempre que se respete lo establecido en el apartado 4º del mismo artículo para los contratos menores de obras (existencia de proyecto, si es necesario, y presupuesto de las mismas en todo caso) y lo indicado en los apartados 2º y 3º del citado art. 118 LCSP 2017, sobre la tramitación del expediente de contratación menor.

No obstante, a la hora de adjudicar los contratos menores correspondientes, para poder considerar que no existe fraccionamiento, deberá tenerse en cuenta además lo indicado en el apartado 2º del mencionado artículo. Con lo cual sería discutible la adjudicación de la segunda fase por contrato menor aunque no rebasara su importe los límites cuantitativos de este.

En cuanto a los contratos de obras, el art. 13 LCSP 2017 indica lo siguiente en sus apartados 2º y 3º:

• “2. Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

• También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

• 3. Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por esta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.

• No obstante lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación…”.

Así, para poder licitar una parte de la obra, esto es, es necesario que en ese único proyecto cada una de las fases esté sustancialmente definida y sean susceptibles de utilización independiente, debiendo motivarse la conveniencia de esta contratación.

Respecto al procedimiento de adjudicación, el art. 99.2 LCSP 2017, sobre el objeto del contrato, establece que “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.Y con relación a los lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse “en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101”(art. 99.6 LCSP 2017).

Por lo tanto, a la hora de licitar cada una de esas fases de la obra, y para determinar las normas procedimentales o de publicidad, sí hay que atender al valor acumulado del conjunto. Y es que existe fraccionamiento del objeto del contrato si se divide éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello aun tratándose de objetos independientes o “partes diferenciadas” si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa, mientras que correlativamente no existe fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por dicha unidad (Informe JCCA 6/2016, de 27 de abril de 2017).

El art. 167 LCSP 2017 regula el uso de la licitación con negociación. Se trata de un procedimiento que exige la negociación con los licitadores presentados, siendo este aspecto su característica fundamental, y que en ningún caso puede utilizarse para encomendar la ejecución de la prestación del contrato a un empresario determinado, no figurando este supuesto entre los que permiten su utilización según el artículo mencionado.

El único procedimiento que permite la adjudicación a un único empresario sin la concurrencia que generalmente se exige en la contratación pública es el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que se cumplan los supuestos indicados para ello en el art. 168 LCSP 2017.

El apartado 2º del mencionado art. 168 LCSP 2017 contempla la posibilidad de uso de este procedimiento cuando se entienda que el contrato solo puede ser adjudicado a un empresario por las siguientes causas:

• - Que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.

• - Que no exista competencia por razones técnicas.

• - Que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

Adicionalmente la inexistencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de la propia configuración del contrato por parte de la administración contratante.

Ninguno de los supuestos mencionados se da en el caso objeto del planteamiento.

Por otra parte, existe un único supuesto que permite adjudicar un contrato a un empresario que ya haya realizado parte de la prestación. Este supuesto está incluido en el mismo art. 168.e) LCSP 2017 para los contratos de obras y servicios y solo se puede aplicar si se dan, conjuntamente las siguientes circunstancias:

• “En los contratos de obras y de servicios, además, cuando las obras o servicios que constituyan su objeto consistan en la repetición de otros similares adjudicados al mismo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación regulados en esta ley previa publicación del correspondiente anuncio de licitación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial, que el importe de las nuevas obras o servicios se haya tenido en cuenta al calcular el valor estimado del contrato inicial, y que no hayan transcurrido más de tres años a partir de la celebración del contrato inicial. En el proyecto base se mencionarán necesariamente el número de posibles obras o servicios adicionales, así como las condiciones en que serán adjudicados estos.”

Por tanto, será posible la adjudicación al mismo contratista si las dos fases consisten en obras similares, si se realiza un proyecto base conjunto para toda la obra, si en ese proyecto base se incluye la posibilidad de obras adicionales adjudicadas al mismo contratista por procedimiento negociado sin publicidad y si el importe de las obras adicionales se ha tenido en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato inicial y, por lo tanto, para determinar la publicidad necesaria y los recursos posibles.

En otro caso, no solo no será posible, sino que según el art. 40.b) LCSP 2017, serán causa de anulabilidad:

• “Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.”

Conclusiones

1ª. La adjudicación de la siguiente fase debe llevarse a cabo en principio por alguna de las modalidades de procedimiento abierto, según su valor estimado y los criterios de adjudicación previstos en el pliego que rija la licitación. Si bien, el único procedimiento que permite la adjudicación a un único empresario sin la concurrencia que generalmente se exige en la contratación pública es el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que se cumplan los supuestos del art. 168 LCSP 2017.

2ª. Sólo será posible la adjudicación de la segunda fase al mismo contratista de la primera, si las dos fases consisten en obras similares, si se realiza un proyecto base conjunto para toda la obra, si en ese proyecto base se incluye la posibilidad de obras adicionales adjudicadas al mismo contratista por procedimiento negociado sin publicidad y si el importe de las obras adicionales se ha tenido en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato inicial, y, por lo tanto, para determinar la publicidad necesaria y los recursos posibles. Requisitos que entendemos que no se dan en el supuesto planteado y que hubiesen aconsejado de ser así la licitación de la obra en su conjunto y a través de lotes.

3ª. En otro caso, no solo no será posible, sino que supondrá causa de anulabilidad (art. 40.b LCSP 2017).