¿Es obligatorio tramitar el expediente del art .97 TRRL para cambiar de gestión directa a indirecta en un servicio público?

Planteamiento

Este ayuntamiento pretende acordar la gestión indirecta de una instalación deportiva municipal y se nos plantean algunas dudas respecto al procedimiento a seguir. El art. 85 LRBRL exige que el modo de gestión elegido debe ser el más sostenible y eficiente, de forma que debe justificarse en estos términos la elección de la gestión indirecta y, si bien no refiere expresamente la aplicación del art. 97 TRRL, hemos visto que en sus modelos de expedientes y en algunos pronunciamientos se determina su aplicación. Sin embargo, hemos encontrado sentencias dispares.

Por un lado, la sentencia del TS de 23 de mayo de 1997, rec. 6813/1991 señala que el art. 97 TRRL no se aplica a los servicios públicos. Sin embargo, nos surge la duda de si, tras la reforma operada por la LRSAL, se puede mantener esta argumentación, puesto que debe acreditarse de alguna forma que el modo de gestión es el más sostenible y eficiente, siendo la tramitación contenida en el art. 97 TRRL perfectamente válida a tal efecto aunque no fuese obligatoria.

En este mismo sentido, se pronuncia la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Valladolid 150/2017, de 14 de noviembre, en la que se indica que: “La ausencia de regulación sobre el procedimiento a seguir para decidir sobre la forma de gestión del servicio público no habilita para aplicar el previsto en el artículo 86 de la LBRL, puesto en relación con el artículo 97 del TRRL y con los artículos 45 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Los artículos citados se aplican cuando el ente local ejerce la iniciativa pública para el desarrollo de una actividad económica pero no cuando se trata de decidir la forma de gestión de un servicio público de carácter obligatorio y que está implantado y en funcionamiento desde hace mucho tiempo.”

Por otro lado, la sentencia del TSJ País Vasco 305/2010, de 26 de abril, argumenta que el hecho de que “se trate de servicio público y que se ejerza en régimen de libre concurrencia, no libera a la Corporación -y esto es esencial-, de la obligación de acreditar en expediente la oportunidad y conveniencia art. 86 Ley 7/85 -de ejercer,- por ejemplo, mediante personificación mercantil,-la actividad económica en que consiste, sino que tampoco le exime de cumplimentar el procedimiento y los pasos descritos en el art. 97 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -RDL 781/86-.”

¿Es obligatorio tramitar el expediente del art .97 TRRL para cambiar de gestión directa a indirecta en un servicio público?

Respuesta

Como bien se plantea en la consulta formulada, el debate sobre si era preceptivo tramitar el expediente de oportunidad y conveniencia previo a la implantación de un servicio público ha sido una constante en nuestro ordenamiento jurídico, con dos sectores doctrinales diferenciados: Por una parte, un sector defendía la innecesariedad de tramitar el expediente de oportunidad y conveniencia al que se refiere el art. 97 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, toda vez que dicho artículo va dirigido al ejercicio de actividades económicas y, además, entendían que carecía de sentido tramitar dicho expediente cuando, por imperativo legal, debe prestarse un servicio como manifestación de una competencia municipal.

Por otro lado, otro sector ha venido defendiendo la tramitación de dicho expediente de oportunidad y conveniencia, toda vez que, a pesar de que el art. 97 TRRL va dirigido a actividades económicas, es innegable que todo servicio público tiene un contenido económico, y dicho expediente va dirigido a valorar cómo debe gestionarse un servicio público de la forma más eficiente y eficaz con fondos públicos.

De hecho, determinadas normas autonómicas, como es el caso de la Comunidad Valenciana, siguieron la última línea, como puede apreciarse en el contenido del art. 197 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana -LRLCV-, cuyo contenido, aplicable tanto a actividades económicas como a servicios públicos, es idéntido al contenido del art. 97 TRRL.

Por su parte, y como acertadamente señala la consulta, la Sentencia del TSJ País Vasco de 26 de abril de 2010 afirma que:

• “ La iniciativa pública en la actividad económica viene reconocida al más alto nivel normativo en el artículo 128.2 de la Constitución. En el ámbito propio de las Corporaciones Locales, la posibilidad de que las mismas ejerzan dicha actividad se halla recogida en el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que exige la previa incoación de un expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida.

• Que se trate de servicio público, y que se ejerza en régimen de libre concurrencia, no libera a la Corporación -y esto es esencial-, de la obligación de acreditar en expediente la oportunidad y conveniencia art. 86 Ley 7/85 -de ejercer,- por ejemplo, mediante personificación mercantil,-la actividad económica en que consiste, sino que tampoco le exime de cumplimentar el procedimiento y los pasos descritos en el art. 97 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local-RDL 781/86 -. Así lo entiende la STS, Sala 3ª,secc 4ª de 1 de febrero de 2002, que viene a hacer equivalentes las actividades serviciales propiamente dichas con las actividades económicas, considerando que éstas comprenden, tanto las actividades concurrenciales en materias ajenas a los fines competencia de las Entidades Locales,(por ejemplo, las televisiones locales), pero de indudable contenido económico -mediante las que el Ayuntamiento, si bien no presta un servicio público, si puede intervenir en actividades que sin serlo, tienen interés para la colectividad-, como las inherentes al desenvolvimiento del servicio, en las que de, algún modo, su prestación se mercantiliza, o bien, se traduce en actos en los que el Ayuntamiento se presenta en el mercado bajo la apariencia de un oferente más.

• Debe tomarse en cuenta que, como expone la parte apelada, no se cuestiona las atribuciones que vendrían a amparar la decisión de la Administración municipal y su cobertura normativa; lo que se plantea es la vulneración de aspectos fundamentales del procedimiento, en concreto el cumplimiento meramente formal del deber de motivación en relación con el artículo 97 del TRRL.”

Asimismo, la Sentencia del TSJ Andalucía 2 de febrero de 2015 o la Sentencia del TSJ de Canarias de 30 de mayo de 2016 inciden en la necesidad de tramitar dicho expediente del art. 97 TRRL.

Ahora bien, con motivo de la promulgación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, se modifica el contenido del art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley Reguladora de Bases de Régimen Local -LRBRL-, previéndose expresamente que:

• " (...) Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera."

Como puede observarse, a partir de 2013, a pesar de que haya un sector que defienda la no aplicación del expediente del art. 97 TRRL, vemos que debe tramitarse el expediente al que alude el art. 85 LRBRL, que, en cuanto a su contenido, coincide a grandes rasgos con el expediente del a art. 97 TRRL.

Y, en nuestra opinión, tiene toda la lógica tramitar el citado expediente del art. 97 TRRL, por cuanto, si la Administración estableció un servicio público determinando una modalidad de gestión del servicio concreta, ya fuera directa o indirecta, cualquier cambio en dicha modalidad de gestión del servicio deberá conllevar la tramitación de dicho expediente administrativo.

Por tanto, debe tramitarse el referido expediente administrativo ante un eventual cambio en la modalidad de gestión del servicio público.

Conclusiones

1ª. A partir de la modificación del art. 85 LRBRL, a pesar de que haya un sector que defienda la no aplicación del expediente del art. 97 TRRL, vemos que debe tramitarse el expediente al que alude el art. 85 LRBRL, que, en cuanto a su contenido, coincide a grandes rasgos con el expediente del art. 97 TRR,L tanto para la implantación de un servicio público como para la modificación de la forma de gestión del citado servicio público.

2ª. En nuestra opinión, tiene toda la lógica tramitar el citado expediente del art. 97 TRRL, por cuanto, si la Administración estableció un servicio público determinando una modalidad de gestión del servicio concreta, ya fuera directa o indirecta, cualquier cambio en dicha modalidad de gestión del servicio deberá conllevar la tramitación de dicho expediente administrativo.

3ª. Por tanto, debe tramitarse el referido expediente administrativo ante un eventual cambio en la modalidad de gestión del servicio público, siendo obligatorio tramitar el expediente del art. 97 TRRL para cambiar de gestión directa a indirecta en un servicio público.