¿Es obligatoria la subrogación de una empleada de limpieza al externalizar el servicio de limpieza de edificios públicos?

Planteamiento

Actualmente el servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios de titularidad municipal se viene ejecutando a través de bolsa de trabajo, a excepción de una limpiadora fija discontinua cuyo convenio de aplicación es el de limpieza de edificios y locales de Las Palmas.

La cuestión que aquí nos planteamos es que, la intención del grupo de gobierno es proceder a la licitación de un contrato de servicios para la limpieza de dependencias municipales y otros edificios de titularidad municipal y dado que actualmente tiene una trabajadora fija discontinua:

¿Obligatoriamente se ha de subrogar la trabajadora fija discontinua si el convenio lo establece o bien, en aplicación del criterio de la Junta Consultiva de Contratación del Estado (112/18) se puede dar la coexistencia de la gestión directa e indirecta de servicios por razones de carencia de medios suficientes para prestarlo en su integridad y no proceder a la subrogación de la empleada municipal?

Respuesta

El art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- regula los requisitos de información que la administración debe atender a la hora de proceder a la licitación de contratos en los que exista esta obligación legal, afirmando expresamente en su punto primero:

• “1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

• A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

Esta afirmación legal tiene su precedente legislativo en la regulación que se contiene en el art. 44 del actual RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, por el que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo las relaciones laborales existentes, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

A efectos de lo previsto en este artículo, se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Con arreglo a esta normativa, como se analiza en la consulta “¿Puede una entidad local elegir el personal afectado por una subrogación empresarial?”, se puede afirmar que, si la subrogación del personal adscrito al servicio es obligatoria, se debe entender como una opción para la empresa saliente, que puede decidir mantener el contrato con los empleados adscribiéndolos a otro servicio o centro de trabajo, evitando de este modo su transmisión a un tercero, siempre que con esta medida no se limite o restrinja de forma indebida los derechos laborales de la persona o personas afectadas por esta medida. Al contrario, la asunción de los trabajadores subrogados no es una opción para la empresa que entra a prestar el servicio, puesto que en caso de no cumplir con esta obligación podrá ser demandada por despido improcedente por el trabajador afectado.

Según una interpretación racional de esta imposición legal, su sentido es evitar que el empleador, tanto sea una administración como un empresario privado, pueda justificar la finalización de la relación laboral con una persona que presta un determinado servicio, por haber finalizado el desarrollo de esta actividad, motivo por el que la normativa pretende vincular a los trabajadores con el propio servicio al que se encuentran adscritos, de forma que tengan derecho a seguir manteniendo su relación laboral con el empresario que asuma su ejecución.

Por lo tanto, debemos entender que, si la administración estima que un empleado o empleada mantenga su relación laboral de forma directa, asumiendo otras tareas o funciones, podría determinar su exclusión del proceso de subrogación, siempre que, claro está, esta medida se realice con la conformidad de esta persona y sin que con ello se le genere ningún perjuicio en su relación laboral con la entidad.

Pero incluso, podemos llegar a estimar procedente que la administración excluya a estas personas del proceso de subrogación, aun manteniendo sus tareas o funciones actuales, siempre que quede perfectamente deslindada la parte de la prestación que queda mediante gestión directa de la que, a través del correspondiente procedimiento de licitación, pase a ser ejecutada por un tercero. Esta posibilidad se estima viable jurídicamente conforme a la interpretación sostenida por la junta consultiva de contratación pública del estado, en su Informe 112/2018, de 15 de julio de 2019 (EDD 2019/26031), en la que se afirma expresamente:

• “Es evidente que si la Administración puede acudir a la gestión directa de los servicios esta debe ser la forma que elija. Por eso debe incluir un informe sobre la carencia de medios suficientes para hacer frente a la prestación de un determinado servicio de su competencia, abriéndose entonces la posibilidad de gestión indirecta a través de un contrato público.

• Del mismo modo es perfectamente posible que un determinado servicio que venía prestando la Administración vea extendida su importancia cuantitativa o cualitativa y que a través de los medios con que cuenta la Administración ya no sea posible prestar la parte añadida. En este caso no cabe duda de que, previa justificación del cumplimiento de los requisitos legales, la Administración aludida puede acudir a la técnica del contrato público con el fin de no defraudar las necesidades de interés público que el servicio satisface. Ello puede suponer, como ocurre en el caso descrito en la consulta, que concurran dos sistemas de prestación del servicio diferentes (directo e indirecto) sobre servicios similares o próximos, siempre que ello esté justificado atendiendo a las capacidades y medios de la Administración contratante, supuesto en el que no existiría ningún obstáculo jurídico para su admisión”.

En definitiva, debemos responder a la consulta planteada afirmando la capacidad de la administración de excluir del proceso de licitación a la trabajadora a la que se hace referencia, evitando de este modo que se integre mediante un proceso de subrogación en la empresa que resulte adjudicataria del contrato, manteniendo sus condiciones laborales actuales. En todo caso, esta medida no puede perjudicar sus derechos laborales adquiridos hasta la fecha, requiriendo que se desliguen de forma concreta las funciones o los ámbitos en los que va a desarrollar su actividad, diferenciando los mismos de los atribuidos expresamente a la empresa adjudicataria del contrato de limpieza de edificios públicos.

Conclusiones

1ª. Conforme a lo que determina la normativa vigente, tanto sobre contratación pública como en materia laboral, cuando así lo disponga una norma o un convenio laboral aplicable, se producirá la subrogación de los trabajadores adscritos a un determinado servicio, cuando el mismo sea objeto de un cambio en la titularidad de la empresa que lo presta, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma.

2ª. Esta subrogación se entiende como una obligación para el empresario que asume la prestación del servicio, si bien, debe entenderse como una cuestión voluntaria para el que hasta ahora la venía desempeñando, que puede optar por mantener su relación con el trabajador, mediante su adscripción a un nuevo destino o emplazamiento laboral, siempre que con ello no se perjudiquen sus derechos laborales.

3ª. A estos efectos, si la administración determina que, por necesidades derivadas de la prestación de un servicio, debe demandar su prestación por un tercero, podrá mantener la vinculación con alguno o algunos de los trabajadores que hasta ahora lo venían desempeñando, manteniendo sus funciones o atribuciones actuales, siempre diferenciando los ámbitos en los que desarrollan sus funciones tanto los empleados que mantienen su relación con la administración de los que quedan bajo competencia de la empresa adjudicataria del contrato de prestación del servicio.