¿Es nula la convocatoria de una sesión del pleno de la corporación por un defecto en la notificación de la misma a los concejales?

Planteamiento

Un ayuntamiento celebró pleno extraordinario y urgente el pasado 18 de diciembre de 23. Por error de la secretaría del ayuntamiento a uno de los concejales de una agrupación política de la oposición que forman el pleno, representada por dos concejales, no se le notificó la convocatoria, pero sí se le remitieron los expedientes completos que se iban a debatir en dicha sesión plenaria. En la celebración del pleno, de los dos concejales citados, no asistió al pleno extraordinario el concejal al que no se le había hecho llegar la convocatoria, aunque sí los expedientes. La no asistencia se debió a motivos laborales pues se sabe que conocía la convocatoria por el otro concejal que sí asistió, el cual, puso de manifiesto al comienzo de la sesión que no se le había notificado al otro concejal la convocatoria del pleno. Por el alcalde-presidente, se argumentó que se había producido un error en la notificación de la convocatoria pero que sí había recibido los expedientes a debatir en el pleno, por lo que se le tenía por notificado. De esta forma la sesión continuó su celebración aprobándose definitivamente una ordenanza fiscal. Ahora, el concejal que sí asistió al pleno presenta escrito solicitando la anulación del pleno extraordinario y urgente de 18 de diciembre de 2023 por no haber notificado la convocatoria a su concejal compañero. El concejal afectado no ha presentado nada.

Nos surgen las siguientes dudas:

- ¿Se puede defender que ha habido un defecto de forma ya que los expedientes le fueron remitidos al concejal?

- ¿Procede tramitar expediente de revisión del pleno para su anulación?

- En su defecto, ¿no debería haber presentado la reclamación el concejal al que por error no le llegó la convocatoria? ¿Se podría desestimar la reclamación al concejal por no tener legitimación activa necesaria?

Respuesta

En el ámbito de la normativa aplicable en materia de régimen local, por una parte, el art. 46.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley Reguladora de Bases de Régimen Local -LRBRL-, nos indica de forma expresa que las sesiones plenarias han de convocarse, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácter deberá ser ratificada por el pleno, de forma que la documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los concejales o diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la secretaría de la corporación.

En relación a dicha previsión, el art. 80.2 del RD 2568/1986 , de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, prevé que a la convocatoria de las sesiones se acompañará el orden del día comprensivo de los asuntos a tratar con el suficiente detalle, y los borradores de actas de sesiones anteriores que deban ser aprobados en la sesión, mientras que el apartado tercero del mismo artículo dispone que la convocatoria, orden del día y borradores de actas deberán ser notificados a los concejales o diputados en su domicilio.

Por tanto, la notificación de la convocatoria de una sesión del pleno de la corporación con la antelación prevista en la normativa vigente deviene un elemento fundamental para que los miembros corporativos puedan estudiar la documentación correspondiente a los asuntos que se van debatir.

A pesar de que se le hayan remitido los expedientes al concejal, ha habido un defecto de forma en la convocatoria de la sesión del pleno de la corporación.

De la misma forma, el hecho de que el citado concejal dispusiera de forma efectiva la documentación, y, además, supiera cuándo se iba a celebrar la citada convocatoria, en caso de ser acreditado, supondría desvirtuar la posible alegación sobre la nulidad de los acuerdos adoptados.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la convocatoria de una sesión del pleno de la corporación es un acto de trámite, y como tal debe ser considerado.

A tal efecto, a modo de ejemplo, la Sentencia del TS de 26 de noviembre de 1997, EDJ 10171 argumenta en su Fundamento de Derecho Segundo que:

• “Cuestión distinta es, sin embargo, que la convocatoria notificada al actor y apelado en este recurso mediante el procedimiento de introducir la comunicación por debajo de la puerta del domicilio, después de intentar infructuosamente, por tres veces, a lo largo del día obtener respuesta a sus llamadas el agente notificador, haya de reputarse inválida por no haberse verificado en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento citado, convirtiendo en nula e ineficaz la sesión plenaria celebrada, transcurridos los dos días hábiles que exige la normativa, con asistencia de la totalidad del resto de los integrantes del Pleno a excepción de uno de los asistentes que excusó expresamente su presencia, y en la que se aprobaron con la mayoría requerida por la ley, sin que el voto del actor hubiese podido influir en el resultado, los acuerdos cuya nulidad ahora se pretende por el defecto formal precisado.

• Las razones que llevan a esta Sala a decidirlo así, con revocación de la sentencia recurrida, son las siguientes: a) pese a lo afirmado por el Sr. Mariano a lo largo del procedimiento no existe duda racional de que la notificación de la convocatoria se efectuó en la forma que ha quedado descrita, careciendo de transcendencia que la declaración jurada del agente notificador, en la que se especifican las diligencias seguidas para conseguir respuesta en el domicilio de dicho señor, se hubiese redactado en uno u otro momento, ya que lo verdaderamente importante es su veracidad, que aparece reconocida de manera expresa en la sentencia apelada a pesar de la estimación que verifica del recurso contencioso; b) la estricta necesidad de observar los requisitos que para las notificaciones en este tipo de procedimiento imponían los artículos 79 y 80 de la Ley de 17 de julio de 1.958, a los que se remite el artículo 194 del ROFRJ, no obsta a que sea dable acreditar su realización por medios supletorios cuando el que ha de ser notificado procede de mala fe, o desarrolla una labor obstructiva del normal recurso de la actuación notificadora; c) el Ayuntamiento demandado ha agotado los trámites encaminados a poder notificar en su domicilio al Sr. Mariano con la buena fe en el actuar exigible en toda clase de procedimientos (artículo 11 de la Ley de 1 de julio de 1.985), y no solamente en los de tipo judicial, máxime cuando no consta en modo alguno que el Concejal aludido se encontrase fuera de la población, ni siquiera que no se hubiese enterado efectivamente de la notificación en su domicilio al regresar a él aquel mismo día. Porque resulta extraño que ninguna alegación justificativa de la ausencia del pueblo de Navalmoral de la Mata, ninguna explicación racional que corrobore la imposibilidad de recibir efectivamente la notificación depositada por debajo de la puerta de su domicilio, ninguna negativa terminante, siquiera, de haberla recibido realmente, se ofrezca por el demandante, quien se limita a alegar el defecto formal de no haberse verificado la entrega de manera que se pudiese acreditar la recepción de la misma, aferrándose a esa circunstancia meramente ritual para, sin alegar siquiera la real ausencia del domicilio a lo largo de todo aquel día, negar validez a la convocatoria efectuada y a la subsiguiente sesión municipal.”

Esto es, la Sala estima el recurso, al entender que la observancia de lo dispuesto en el art. 194 ROF para las notificaciones en este tipo de procedimiento, no obsta a que sea dable acreditar su realización por medios supletorios cuando, como en este caso, el notificado desarrolla una labor obstructiva al normal recurso de la actuación notificadora.

Por su parte, la citada Sentencia afirma que la falta de formalidades en la citación referida no implica la nulidad de la convocatoria, cuando como sucede en este supuesto, la ausencia del no notificado no hubiese podido alterar el resultado de la votación por haberse aprobado las mociones con la mayoría necesaria para ello.

Por otro lado, la Sentencia del TS de 13 de marzo de 2012, EDJ 31223 afirma que la convocatoria es un acto de trámite, que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, de manera que la oposición a un acto como aquél podrá alegarse para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento, y, después, hacerse valer en la impugnación de esta última.

Así pues, entendemos que no cabe impugnar la convocatoria de la sesión del pleno de la corporación, sino que el propio concejal afectado, en su caso, podría impugnar los pertinentes acuerdos alegando dicho defecto en la convocatoria.

Ahora bien, como acertadamente se señala en la consulta formulada, quien debe alegar dicho defecto de forma es el concejal que no acudió a la sesión del pleno de la corporación, ya que el concejal ahora recurrente, que es otro distinto, no podría impugnar los acuerdos si no votó en contra de los mismos.

Conclusiones

1ª. A pesar de que se le hayan remitido los expedientes al concejal, ha habido un defecto de forma en la convocatoria de la sesión del pleno de la corporación.

De la misma forma, el hecho de que el citado concejal dispusiera de forma efectiva la documentación, y, además, supiera cuándo se iba a celebrar la citada convocatoria, en caso de ser acreditado, supondría desvirtuar la posible alegación sobre la nulidad de los acuerdos adoptados.

2ª. No obstante lo anterior, para el TS, la convocatoria es un acto de trámite, que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, de manera que la oposición a un acto como aquél podrá alegarse para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento, y, después, hacerse valer en la impugnación de esta última.

3ª. Así pues, entendemos que no cabe impugnar la convocatoria de la sesión del pleno de la corporación, sino que el propio concejal afectado, en su caso, podría impugnar los pertinentes acuerdos alegando dicho defecto en la convocatoria.

4ª. Ahora bien, como acertadamente se señala en la consulta formulada, quien debe alegar dicho defecto de forma es el concejal que no acudió a la sesión del pleno de la corporación, ya que el concejal ahora recurrente, que es otro distinto, no podría impugnar los acuerdos si no votó en contra de los mismos.

5ª. Por tanto, no procede la revisión de oficio de la convocatoria de la citada sesión.