¿Es necesaria la fiscalización previa en los contratos menores?

Planteamiento

Hemos tenido un pleno en el que intervención presentó un informe de reparos relativo a más de veinte contratos menores que no habían pasado por el control interventor. En dicho pleno se debatía un informe de secretaría en el que se afirma que los contratos menores no requieren control de intervención, justificándolo en que así lo contemplan las bases de ejecución del presupuesto.

No le veo lógica, porque si no se controla el gasto podemos llegar a superar el presupuesto asignado a la partida. Normalmente es obligatorio en todos los contratos menores, y así debería remarcarse, ya que, si en las bases de ejecución del presupuesto se indicara lo contrario, en mi opinión estaría reflejando una irregularidad al no controlar el gasto que se realiza en cada contrato menor.

Sobre este tema tengo algunas preguntas:

1ª. ¿Es obligatorio el control y fiscalización del gasto en los contratos menores por parte de intervención?

2ª. ¿Se puede regularizar el gasto de los contratos menores por el hecho de reflejarlos en las bases de ejecución del presupuesto?

3ª- ¿Quién levanta los reparos, el alcalde o el pleno?

4ª. ¿Se puede estar prevaricando si se ignoran los reparos de intervención?

5ª. ¿Qué eficacia jurídica tiene el informe de la secretaría general del ayuntamiento?

6ª. ¿Es normal resolver los reparos con un extrajudicial en pleno?

Respuesta

Se plantean numerosas cuestiones en la consulta. Dado que se suscitan dudas en relación con los contratos menores, se trata de responder en este marco.

El expediente del contrato menor se regula en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-. La tramitación del expediente exigirá:

• - La emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

• - La aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente.

En el citado artículo no se señala nada en cuanto a la necesidad de fiscalización previa del expediente. No obstante, el art. 219 del RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, señala que:

• “No estarán sometidos a intervención previa los … contratos menores,”

En el mismo sentido el art. 17 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI- señala que no estarán sometidos a la fiscalización previa los contratos menores.

Por tanto, no es obligatorio el control y fiscalización del gasto en los contratos menores por parte de intervención.

Por otro lado, el art. 9 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos regula las bases de ejecución el presupuesto, señalando:

• “… que contendrán, para cada ejercicio, la adaptación de las disposiciones generales en materia presupuestaria a la organización y circunstancias de la propia Entidad y de sus Organismos autónomos, así como aquellas otras necesarias para su acertada gestión, estableciendo cuantas prevenciones se consideren oportunas o convenientes para la mejor realización de los gastos y recaudación de los recursos, sin que se pueda modificar lo legislado para la administración económica ni comprender preceptos de orden administrativo que requieran legalmente de procedimientos y solemnidades específicas distintas de lo preceptuado para el Presupuesto” .

Constituyen manifestación de la potestad de autoorganización del ayuntamiento, pudiendo establecer requisitos adicionales marcados en la LCSP 2017, pero sin que se pueda modificar lo previsto en la misma. De ello y en relación con lo consultado se deduce que es posible establecer mecanismos de control previo en los contratos menores, más allá de lo regulado en la norma.

Sólo si así está previsto en las bases es posible que la intervención emita un reparo, dado que, por ley no están sometidos a fiscalización previa, no siendo argumento el que se contiene en el informe de secretaría señalando que no se requiere control de intervención porque así se señala en las bases.

En cuanto a la tramitación del reparo hay que estar a lo dispuesto en los art. 12 y 15 del RD 424/2017. Si el órgano al que afecta el reparo plantea discrepancia respecto al mismo, planteará al presidente de la entidad local una discrepancia, de lo que se deduce que el levantamiento de los reparos corresponde al alcalde, salvo que los mismos se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito o se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de competencia del pleno, en cuyo caso el levantamiento de los mismos corresponde al pleno (art. 15.2 RCI).

Por otro lado, se plantea la comisión de un delito de prevaricación. Hay que tener en cuenta la aplicación del llamado “principio de intervención mínima del derecho penal”, por lo que es importante diferenciar entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación.

Así, diversas sentencias del TS, interpretando la sucesiva referencia que se hace en el art. 404 del Código penal - a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 CE-, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la CE y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (sentencias del TS de 23 de mayo de 1998, de 18 de mayo de 1999, y de 10 de diciembre de 2001) lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarlo en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (sentencia del TS de 23 de octubre de 2000, y de 19 de febrero de 2006).

Por tanto, no toda infracción administrativa constituye prevaricación dado que uno de los elementos tipificadores del delito es el ánimo de delinquir.

Por último y respecto a la eficacia jurídica tiene el informe de la secretaría general, hay que señalar que las opiniones del órgano interventor respecto al cumplimiento de las normas no prevalecerán sobre las de los órganos de gestión. Los informes emitidos por ambos se tendrán en cuenta en el conocimiento de las discrepancias que se planteen, las cuales serán resueltas definitivamente por el presidente de la entidad local o por el pleno (art. 15.1 RCI), si bien en este supuesto no parece que pueda deducirse la emisión de un informe de la secretaría sobre una discrepancia. La emisión de informes por secretaría se circunscribe a los supuestos del art. 3.3 del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, incluyendo, por lo que aquí interesa:

• “a) La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el presidente de la corporación o cuando lo solicite un tercio de miembros de la misma, con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.”

Por ello, para que el informe de la secretaría tenga eficacia jurídica debe cumplir con estos requisitos.

Así, no prevalece un informe de secretaría sobre uno de intervención, ni viceversa, sino que cada función pública se debe limitar a las competencias legalmente establecidas y todo ello sin perjuicio de que el órgano interventor de la entidad local ejercerá el control interno con plena autonomía respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestión sea objeto del control (art. 4.2 RCI).

Conclusiones

1ª. Los contratos menores no están sometidos a fiscalización previa, salvo que en las bases de ejecución se incluyan controles adicionales a los legalmente previstos.

2ª. No toda infracción administrativa implica prevaricación.

3ª. Con carácter general, la resolución de discrepancias corresponde a la alcaldía, salvo las competencias reservadas a pleno para asuntos de su competencia o ausencia de crédito.