¿Es lícito el contrato de asesoramiento jurídico adjudicado verbalmente por el alcalde?

Planteamiento

Esta intervención debe fiscalizar una factura cuyo importe no excede del límite cuantitativo del contrato menor (2.964,50 €, IVA incluido) correspondiente a “asesoramiento jurídico fiscal enero a junio ambos incluidos año 2021”.

De la documentación incorporada al expediente (solo factura y presupuesto aceptado por el alcalde) se deduce que se trata de una adjudicación realizada directamente, de forma verbal, por el alcalde, la cual está expresamente prohibida por el art. 37.1 LCSP, con la excepción de los supuestos previstos para la tramitación de emergencia a los que se refiere el art. 120.1 del citado cuerpo legal, el cual no es de aplicación al servicio de referencia.

En esta Administración no consta ningún informe o dictamen emitido por la contratista.

En el presupuesto aceptado por el alcalde se detallan, entre otros aspectos, los servicios de asesoramiento legal incluidos (asistencia legal en la preparación e las reuniones del órgano de gobierno, asesoramiento y apoyo en los procedimientos administrativos incoados, etc.) y la duración de los servicios profesionales por el plazo de dos años, prorrogable tácitamente si ambas partes no manifiestan lo contrario en un plazo de un mes previo a la expiración del plazo.

¿Se puede considerar que la contratación de este servicio de asesoramiento jurídico puede vulnerar lo establecido en el art. 92 LRBRL y el art. 9 TREBEP por tratarse de funciones reservadas a funcionarios?

En cuanto a la fiscalización de la referida factura, ¿se tiene que considerar un contrato menor que no cumple los requisitos del art. 118 LCSP o, por el contrario, se tiene que fiscalizar tomando en consideración el plazo de 2 años previsto en el presupuesto aceptado y, por tanto, considerar que se trata de un servicio periódico que excede de la limitación temporal del contrato menor (duración no superior a un año, a tenor de lo señalado en el art. 29.8 LCSP sin llevarse a cabo el procedimiento de contratación correspondiente y, además, informar sobre la prohibición de la “prórroga tácita” (prevista en el presupuesto), de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 29 LCSP?

Respuesta

El reconocimiento de obligación, acto administrativo que se deriva de la presentación de la factura, como bien se señala en el planteamiento de la consulta, queda sujeto a intervención previa en el procedimiento ordinario de gestión del gasto.

En este sentido, se recomienda la lectura de la Consulta “Contratación pública. Omisión de fiscalización en contratos menores”.

En este supuesto, el gasto que da lugar a la misma, excede de los límites del contrato menor por cuanto que la duración de los servicios contratados, aunque sea de forma verbal, se establece por el plazo de dos años, prorrogable tácitamente si ambas partes no manifiestan lo contrario en un plazo de un mes previo a la expiración del plazo, contraviniendo lo señalado en el art. 29.8 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, que señala:

“Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.”

El expediente a tramitar sería el previsto en el art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, que señala:

“En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.”

El art. 28 RCI realmente no distingue entre el supuesto en el que exista un expediente que no se ha sometido a fiscalización preceptiva y aquellos casos en los que no existe ningún expediente o documento, porque en éstos también hay una omisión de fiscalización preceptiva (salvo en los contratos menores). Esto es, el art. 28 RCI también puede aplicarse a aquellos supuestos de hecho, en que no existe ningún expediente debiendo haberse tramitado el mismo, dado el plazo de duración, y la función interventora era preceptiva y se ha omitido.

Por otro lado, se plantea la vulneración del art. 92 LRBRL y del art. 9 TREBEP por tratarse de funciones reservadas a funcionarios, al plantearse un contrato de servicios de asesoramiento jurídico fiscal. El contrato de servicios se define en el art. 17 de la LCSP 2017, que señala que:

“Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”

De esta definición se extraen dos conclusiones:

1. El servicio está vinculado a un resultado, y no unos servicios desconectados de este resultado. Así, la Sentencia del TS de 7 de junio de 2006 señala que:

• “esta conclusión es la que esta Sala había venido manteniendo en sucesivas sentencias desde la dictada en Sala General, seguida de otras muchas que en las antes indicadas se citan, en todas las cuales se redujo la posibilidad de la contratación por vía administrativa de personas individuales cuando lo que se contrataba era la realización de un trabajo específico, una obra contratada en atención a su resultado, y no unos servicios desconectados de aquel resultado.

• En el presente caso nos encontramos, pues, ante una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, y por lo tanto, ante una relación laboral para el conocimiento de cuyas vicesitudes es competente el orden jurisdiccional social de conformidad con lo previsto en los arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral.”

En el mismo sentido, la Sentencia del TS de 23 de noviembre de 2009, señala que:

• “Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que exige que lo contratado sea un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma."

En el planteamiento de la consulta se señala que: “En esta Administración no consta ningún informe o dictamen emitido por la contratista”, siendo además que el concepto por el que se factura es el asesoramiento jurídico fiscal enero a junio ambos incluidos año 2021. Esto es, no se trata de la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual.

En este sentido, el art. 308 LCSP 2017 señala que:

• “En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista. “

2. Estas tareas en ningún caso pueden implicar el desempeño de tareas reservadas a funcionarios públicos.

El asesoramiento jurídico o fiscal, en relación con lo señalado en el párrafo anterior, podría plantearse para la emisión de un informe concreto, pero evidentemente si se plantea de forma genérica contraviene lo señalado en el art. 92 LRBRL y el art. 9 TREBEP por tratarse de funciones reservadas a funcionarios.

Por último, señala que la prórroga tácita contraviene el art. 29.2 LCSP 2017: “En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes”, por lo que se deberá informar en el expediente de omisión de fiscalización, también sobre este extremo, ya que el informe que se emite debe poner de manifiesto los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expresamente los preceptos legales infringidos, siendo este uno de ellos, además de los señalados con anterioridad.

Conclusiones

1ª. El expediente de contratación en contratos menores, previsto en el art. 118, no se puede utilizar cuando la prestación pretendida excede de un año (art. 29.8 LCSP 2017).

2ª. Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente (art. 37 LCSP 2017).

3ª. El expediente a tramitar en estos supuestos es el de omisión de fiscalización previa previsto en el art. 28 RCI.

4ª. Los contratos de servicios están vinculados a un resultado, y no unos servicios desconectados de este resultado, como es la prestación genérica de asesoramiento jurídico fiscal.

5ª. Los servicios que se pretenden contratar son reservados a funcionarios, lo que contraviene el art. 17.2 CSP 2017.