¿Es legal la cesión de la taquilla al contratista en los contratos de interpretación artística y espectáculos?

Planteamiento

El concejal de Turismo quiere llevar a cabo un festival de música en el municipio. Desde el departamento nos remiten unos pliegos modelo que pretenden seguir, cuyo contenido es el siguiente:

- Se trata de un contrato privado cuyo objeto es un espectáculo de interpretación artística, tramitado mediante un procedimiento negociado sin publicidad.

- En cuanto al presupuesto del contrato, se indica que el precio a abonar por el ayuntamiento es de X euros, más el derecho del contratista a percibir la totalidad de la recaudación obtenida en la taquilla, fijándose un valor estimado del contrato de 505.000 €.

Atendiendo a lo expuesto, desde esta tesorería, junto con la intervención municipal, nos surgen diversas dudas:

1ª. ¿Se les puede ceder la recaudación de la taquilla? En relación con dicha recaudación, ¿estos importes serían precios públicos que debería fijar el ayuntamiento mediante el correspondiente expediente? Y, de ser así, ¿cómo es posible que se modifiquen al alza conforme se acerca la fecha del evento?

2ª. ¿Cómo se configura en este caso el riesgo operacional si el ayuntamiento abona una cantidad fija?

3ª. En caso de que se instalen barras de bebidas y puestos de comida, ¿deberían estar previstos en el valor estimado del contrato y sus precios fijados?

4ª. Por otro lado, ¿es adecuada la fórmula de contratación que se pretende seguir? Nos planteamos si lo más correcto sería una concesión demanial a la empresa, de manera que esta gestione en su interior los servicios.

Respuesta

De acuerdo con el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.”

Por otro lado, de acuerdo con el art. 25 LCSP 2017:

• “1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

• • a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:

• • • 1.º Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.”

El art. 26 LCSP 2017 establece por su parte que:

• “1. Tendrán la consideración de contratos privados:

• • a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo anterior.

• • b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

• • c) Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.

• 2. Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

• No obstante lo establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.”

En cuanto a la posibilidad de cesión de la taquilla en este tipo de contratos, podemos remitirnos al informe de la JCCA de Andalucía 22/2023, de 12 de diciembre:

• “Como la Junta Consultiva de Contratación del Estado declara en su Informe 129/18, de 21 de octubre de 2019, citado anteriormente, y que el Ayuntamiento solicitante cita al plantear la consulta:

• “Los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos que celebre un Ayuntamiento se consideran contratos privados de la Administración, quedando sometidos al derecho privado en cuanto a los efectos, modificación y extinción, y a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) (EDL 2017/226876), Libros Primero y Segundo, en lo relativo a preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas.”

• Por tanto, poca duda cabe que el contrato para la celebración de un concierto por una artista de nivel internacional, es un contrato privado con el régimen jurídico consiguiente. La consecuencia es que en virtud de la autonomía de las partes del artículo 1255 del Código Civil (EDL 1889/1), pueden establecer los pactos que estimen oportunos sin más límites que la ley, la moral y el orden público. La retribución del contratista, que es efecto del vínculo contractual como contrapartida a la obligación de prestar la actividad, es objeto idóneo para que las partes dispongan lo que de común acuerdo convengan, sin perjuicio de la legislación tributaria sobre la que no podemos pronunciarnos.

• La consecuencia es que las partes de los contratos privados pueden acordar la retribución, y que las cantidades pagadas por los consumidores, aunque la Administración cuente con facultades de supervisión, se ingresen directamente en el patrimonio de la contratista, que podrá pues disponer de las mismas de forma inmediata.

• Este mismo sentido se pronuncia el citado Informe 129/18 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado señala, con respecto al régimen de retribución lo siguiente:

• “(…) La segunda de las cuestiones que se somete a consulta de este órgano es la relativa al cálculo del valor del contrato de creación e interpretación artística y de espectáculos, en aquellos supuestos en que la retribución del contratista consista en el derecho a cobrar al público asistente un precio (taquilla), vaya o no acompañado de un caché, esto es, de la cotización de un artista del espectáculo o de ciertos profesionales que actúan en público. En nuestro Informe 72/18, de 15 de julio de 2019, señalamos que en este tipo de contratos resulta de aplicación el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (EDL 2017/226876), que alude al importe de la prestación sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. Es decir, habrá de tenerse en cuenta el valor de las distintas cantidades que se abonen al contratista como contraprestación por sus servicios para determinar el valor del contrato. Por tanto, si el contratista es retribuido de modo exclusivo con un precio fijo que pagará la Administración será esa la cantidad que habrá de tomarse en cuenta a los efectos del valor estimado. Si, por el contrario, además de esa cantidad se incluye el derecho del contratista a percibir la totalidad o una parte de la recaudación obtenida en la taquilla, es decir, de las cantidades que se obtengan por la venta de las entradas a los posibles espectadores, dicha cantidad también debe integrar el valor del contrato.”

Admitida la posibilidad de que sea el contratista el que perciba directamente el importe de la taquilla, esta se configura como un ingreso propio del contratista, sin que cuenta con la consideración de precio público ni se integre en el presupuesto de ingresos del ayuntamiento.

Por otro lado, puesto que nos encontramos ante un contrato de servicios no existiría riesgo operacional para el contratista.

En caso de que se instalaran barras de bebidas y puestos de comida, debemos distinguir dos posibles escenarios. Por un lado, podrían formar parte del contrato, de forma que es el propio contratista el que las explotaría, en cuyo caso los ingresos de las mismas deben estimarse e incluirse en el valor estimado del contrato.

Otra posibilidad es que el ayuntamiento otorgue autorizaciones a terceros para la instalación de las barras, a cambio de un canon. En este caso, evidentemente, estas autorizaciones serán independientes del contrato y no formarán parte del valor estimado del mismo.

En cuanto a la viabilidad de la fórmula de contratación elegida, a nuestro juicio, el aspecto más delicado lo constituye la utilización del procedimiento negociado sin publicidad dado su carácter excepcional lo cual exige una interpretación restrictiva de los supuestos en los que se permite su utilización, cuestión que ha de justificarse adecuadamente en el expediente. En palabras del citado informe de la JCCA de Andalucía 22/2023, de 12 de diciembre:

• “resulta posible emplear el procedimiento negociado sin publicidad tipificado en el art. 168.a).2º de la LCSP (EDL 2017/226876) para la contratación de artistas cuando el alto grado de originalidad y especialidad de una obra o interpretación artística individualiza así lo justifique. Justificada por el órgano de contratación la procedencia de contratar a un artista determinado en una fecha concreta, si los contratos privados del artista para comercializar sus actuaciones determinan que la titularidad de los derechos sobre las mismas en el momento elegido es de un determinado empresario en exclusividad, ello justifica que proceda la utilización del procedimiento negociado sin publicidad con el citado empresario. Como se ha señalado, lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, siendo los pactos y acuerdos a que haya alcanzado el artista para ejecutar su prestación con representantes y promotores, en principio, un aspecto del ámbito privado de la comercialización de los derechos del artista. Ahora bien, y como vamos a analizar a continuación, para que pueda justificarse esta contratación ha de darse una verdadera exclusividad en los derechos del artista, que deberá acreditarse en el expediente; y el ámbito de la exclusividad debe ceñirse al ámbito de la actuación artística única que justifica la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, sin poder añadir otras prestaciones conexas. En este sentido, el contrato que proporciona exclusividad a un agente sobre un artista en un día y lugar determinado puede considerarse a los efectos que aquí estamos examinando, pero circunscrito al ámbito al que se refiere. Esto es, si no queda suficientemente justificado que, además del carácter exclusivo de la actuación, esta deba realizarse necesariamente en el día y en el ámbito concreto para el que se dispone la exclusiva, no podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad de acuerdo con lo previsto en el artículo. 168.a).2º de la LCSP (EDL 2017/226876) (…)”.

En cuanto a la posibilidad de recurrir a una concesión demanial, el supuesto planteado no parece encajar en su ámbito, puesto que una concesión demanial implica un uso privativo o anormal del dominio público, con el abono de una tasa a la Administración concedente en función de la utilidad económica obtenida.

Conclusiones

1ª. No habría inconveniente legal en que el contratista perciba directamente la recaudación de taquilla como parte de su retribución. Dichos ingresos no tienen la naturaleza de precio público ni deben integrarse en el presupuesto municipal, configurándose como ingresos propios del contratista. A efectos del cálculo del valor estimado del contrato (art. 101 LCSP 2017), deberá computarse tanto el precio fijo abonado por el ayuntamiento como la estimación de la recaudación prevista.

2ª. Nos hallamos ante un contrato de servicios, por lo que no existe transmisión del riesgo operacional propia de la concesión de servicios. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad (art. 168.a). 2º LCSP 2017) exige una justificación estricta de la exclusividad artística y de la imposibilidad real de competencia, debidamente acreditada en el expediente.