oct
2020

¿Es incompatible la contratación por el Ayuntamiento como Delegado de Protección de Datos de su anterior Secretario accidental, que ahora tiene plaza en otra Administración?


Planteamiento

El antiguo Secretario accidental de este Ayuntamiento obtuvo plaza en otra Administración, renunciando en junio de este año a su plaza en este Ayuntamiento como funcionario de carrera y tomando posesión en su nueva Administración.

Ahora la Alcaldesa pretende contratarlo como Delegado de Protección de Datos por unos meses necesarios, tramitando la licitación de dicho servicio por procedimiento abierto simplificado y sin que en ningún caso supere los límites temporales y económicos del contrato menor.

¿Le alcanzaría las incompatibilidades previstas en los arts. 11 y 12 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas?

Entiendo que incurriría en incompatibilidad en su nueva Administración, pero ¿afectaría dicha incompatibilidad a las incompatibilidades previstas en la LCSP para poder contratar con este Ayuntamiento?

Quisiera conocer su opinión jurídica al respecto.

Respuesta

La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, regula el régimen de incompatibilidades de los empleados públicos partiendo, como principio fundamental, de la dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo, sin más excepciones que las que demande el propio servicio público, respetando el ejercicio de las actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia, sujetando su reconocimiento a una serie de límites y requisitos.

De la aplicación de los arts. 11 y 12 LIPAP, y el desempeño de actividades privadas, entendemos que incurriría dicho empleado público de otra Administración en la incompatibilidad por el desempeño de una actividad privada de carácter profesional, en los asuntos en los que ha intervenido en los dos últimos años, con relación al Ayuntamiento consultante (art. 12.1.a). Las funciones de Delegado de Protección de Datos son muy amplias y afectan, o bien pueden afectar, a todas las cuestiones relativas a la protección de datos personales en servicios y expedientes en los que habrá seguramente intervenido, de una manera u otra, el empleado público en cuestión. 

Incurriría por ello, a nuestro juicio, en incompatibilidad como empleado público en su actual Administración por el ejercicio de esa actividad privada. Pero, además, el art. 1.2 LIPAP establece la prohibición de percibir “más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas”, entendiendo por remuneración “cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional”, lo que entendemos también le afectaría al percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de su actual Administración y del Ayuntamiento consultante en el caso de que lo contratara.

En cuanto a las prohibiciones de contratar, reguladas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, el art. 71.1 dispone que no podrán contratar con las Administraciones Públicas, entre otras, la persona física o los administradores de la persona jurídica que estén incursos en alguno de los supuestos de la LIPAP, en los términos establecidos en la misma. Además, la prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación vigente.

Tal y como hemos manifestado en consultas anteriores, el criterio manifestado por la JCCP del Estado restringe la apreciación de la prohibición de contratar por causa de incompatibilidad de un funcionario a la Administración contratante de la que depende, por cuanto no se trataría de una prohibición con efectos generales ante todas las Administraciones Públicas, a la vista de la regulación de dicha causa de prohibición (Informe 16/2002, de 13 de junio):

  • “La prohibición de contratar por causa de incompatibilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamente a la Administración contratante, a la que pertenezca el funcionario, pues así se deduce fundamentalmente del examen comparativo de las causas enunciadas en el artículo 20, dado que en los artículos 18 y 19 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se distingue claramente entre aquellas causas de prohibición de contratar cuya apreciación requiere la tramitación de expediente y que pueden producir efectos generales ante todas las Administraciones Públicas y las causas de apreciación automática, cualquiera de las cuales, como es la de incompatibilidad de un funcionario, no pueden producir ese efecto general.
  • (…) La conclusión sentada -incompatibilidad con la Administración contratante- resuelve el problema planteado de si es posible descender a nivel organizativo inferior (departamento, negociado, sección, etc...) para apreciar o no la incompatibilidad, pues ni en la legislación de contratos de las Administraciones Pública , fundamentalmente en el artículo 20 de la Ley, ni en la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas -Ley 53/1984, de 26 de diciembre- puede hallarse precepto alguno que justifique tal posibilidad.”

Conclusiones

1ª. La normativa en materia de incompatibilidades en esta cuestión se contiene en una doble vía, la de la LIPAP y la de la LCSP 2017.

2ª. El empleado público que pretende ser contratado como Delegado de Protección de Datos por el anterior Ayuntamiento en el que prestó servicios como Secretario accidental hasta junio de 2020, entendemos que incurre en incompatibilidad de acuerdo con el art. 12.1.a) LIPAP. Pero además, y ya en el ámbito del Ayuntamiento consultante, sí que debe considerarse la aplicación del art. 1.2 LIPAP, que establece la prohibición de percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas, ya se trate de cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional, incompatibilidad que también le sería de aplicación.

3ª. De otro lado, en cuanto a las prohibiciones de contratar por causa de incompatibilidad (art. 71.1 LCSP 2017) de un empleado público, debe limitarse exclusivamente a la Administración contratante a la que pertenezca aquél, y no en el caso de que la Administración contratante sea una entidad distinta, como es aquí el caso.