Planteamiento
Con la declaración del estado de alarma, el Alcalde ordenó de forma verbal que se suspendiera el cobro de los recibos de actividades culturales (clases, talleres, etc.) al no poderse prestar la actividad en las dependencias cerradas por el COVID-19. Algunas actividades se han realizado de forma telemática, pero, al no recoger la Ordenanza esta forma de prestación de la actividad, se decidió verbalmente que no se iban a cobrar y se prestaría de forma gratuita por el interés social, educativo y de esparcimiento de los vecinos en esta situación tan excepcional.
El Interventor informa que estos hechos, sin apoyo en ningún acto administrativo escrito, pueden dar lugar a responsabilidad por menoscabo en caudales públicos, citando en su informe el art. 49 de la Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas).
El Ayuntamiento está pagando a los prestadores de los servicios (contratos adjudicados a terceros) pero no está cobrando a los usuarios por los motivos expuestos.
¿Qué debe hacer ahora el Ayuntamiento para actuar correctamente si ha cometido alguna irregularidad?
Respuesta
El art. 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, en cuanto a la forma de los actos, establece que:
- “1. Los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia.
- 2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.”
Por tanto, y a pesar de ser una orden verbal, siendo lícito para dictar instrucciones al personal dependiente (Consulta “Forma de dictar órdenes por el Alcalde a empleados del Ayuntamiento: ¿es correcto por correo electrónico?”), resultaría obligatorio transformarla en escrito, ya que se trataría de efectuar una serie de resoluciones:
- - La obligación de pagar el precio público nace desde que se inicia la prestación del servicio o la realización de la actividad (art. 46 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-) si bien añade el citado artículo que “Cuando por causas no imputables al obligado al pago del precio, el servicio o la actividad no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente”. Por tanto, y teniendo en cuenta que para el tipo de actividades de que se trata se suele establecer una periodicidad de cobro mensual o trimestral, lo adecuado es la devolución del importe abonado correspondiente al periodo en que no se ha podido realizar la prestación como consecuencia del cierre de las dependencias, mediante la oportuna Resolución.
- - En concordancia con lo anterior, la regulación de un precio público y la determinación de su cuantía se efectúa en base a estudios económicos que acrediten la cobertura del coste del servicio, sin que parezca que la realización telemática de estas actividades pudiera estar prevista en el acuerdo de Pleno para el establecimiento de estos precios, y según se señala en la propia consulta, “la ordenanza no recoge esta forma de prestación de la actividad”. Por tanto, consideramos que no cobrar la realización de clases de forma telemática no requiere resolución, siendo necesario, por el contrario, para proceder al cobro de las mismas, modificar el acuerdo de establecimiento del precio público.
- - Del mismo modo que no está previsto en el precio público, tampoco puede estar previsto en el contrato de prestación del servicio la realización de clases telemáticas, en la definición del objeto que debió servir de base para su licitación (al ser gastos reiterativos no pueden ser contratos menores), por lo que no procede efectuar el pago de obligaciones que se deriven de estos contratos. En este supuesto debería haberse aplicado el art. 34.1 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19: “Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse”. Es decir, el contrato, tal cual está definido, debería haber quedado automáticamente suspendido, previa solicitud del contratista.
Dado que según lo contenido en la consulta dicha suspensión no se ha producido sería de aplicación la suspensión regulada en el art. 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-. En realidad, se trata de una prerrogativa de la Administración Pública cuya finalidad es la defensa del interés público y que, por tanto, sigue vigente y con mayor razón aún durante el estado de alarma. De manera que, en este caso, la suspensión es acordada por el órgano de contratación por iniciativa propia y la indemnización a la que se hace acreedora la contratista es la regulada en el art. 208 LCSP 2017, que es superior -como es lógico, pues la propuesta de suspensión no es de la contratista- a la regulada en el art. 34 RD-ley 8/2020. De otro modo, el Ayuntamiento, al continuar abonando las facturas, está modificando el contrato de hecho.
Por lo que se refiere a la aplicación del art. 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas -LFTC-, en el mismo se señala:
- “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público.”
Es decir, se requiere dolo, culpa o negligencia grave. No es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación de la responsabilidad contable, que quedará así restringida a los casos más graves, sin perjuicio de que las instrucciones verbales deban materializarse en diversas resoluciones adaptadas a la normativa vigente, según lo señalado en párrafos anteriores.
En definitiva, consideramos que la actuación correcta del Ayuntamiento sería:
- - Proceder a la devolución de los precios públicos abonados en relación al periodo en que se suspenden las clases.
- - Suspender el contrato vigente, ya que su prestación, tal como viene definida en la consulta, deviene imposible. En este supuesto, las facturas emitidas deben ser objeto de un expediente de omisión de fiscalización previa, previsto en el art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, ya que se produce una modificación de hecho en el contrato sin la tramitación del oportuno expediente previsto en la LCSP 2017. En relación con ello, recomendamos la lectura de las Consultas “Navarra. Contratación pública. Diferencia entre reparo y omisión de fiscalización. Tramitación de facturas sin expediente”,“Diferencia entre nota de reparo e informe por omisión de la función interventor” y “Reconocimiento de facturas pendientes de pago de ejercicios anteriores: órgano municipal competente y procedimiento. Supuesto de omisión de fiscalización previa”.
- - Analizar la posible modificación del contrato previo cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 203 y ss LCSP 2017.En caso de que no fuera posible se debería celebrar un contrato que diera cobertura a la nueva situación y mientras perdure ésta.
Conclusiones
1ª. Cabe realizar órdenes verbales para dictar instrucciones al personal dependiente por parte de la Alcaldía, que solamente resulta obligatorio transformar en escritos si se trata de resoluciones. Consideramos que no cobrar la realización de clases de forma telemática no requiere resolución, siendo necesario, por el contrario, para proceder al cobro de las mismas, modificar el acuerdo de establecimiento del precio público.
2ª. Procede la devolución de los precios abonados durante el periodo de suspensión, en tanto que los posteriores, en los que el servicio no se ha podido prestar, no son objeto de liquidación.
3ª. Dado que el contrato no se ha suspendido en virtud del art. 34 RD-ley 8/2020, procede la suspensión del contrato en virtud del art. 208 LCSP 2017.Las prestaciones telemáticas de algunas actividades no pueden suponer una prestación análoga al objeto del contrato que se analiza.
