Planteamiento
En el ejercicio siguiente termina la concesión de un solar para la construcción y explotación de una planta de biogás. Dado que se va a proceder a la reversión de la inversión, la corporación dispondrá de una planta de biogás. Se pretende que seguidamente se licite la concesión de la planta para su explotación estableciendo una serie de condiciones tales como, la obligatoriedad de que el residuo usado para la producción del gas provenga de la planta de tratamiento de aguas residuales (EDAR) y, en su caso, de la fracción orgánica. No obstante, se deja un gran margen de libertad a las licitadoras para establecer su modelo de explotación de la planta.
Nos surgen las siguientes dudas:
- - ¿Consideran adecuada la concesión como negocio jurídico para la explotación de la plata existente? El funcionamiento de la planta implica la gestión de residuos municipales (entre otros).
- - Es correcto que la licitación prevea la presentación de una memoria de explotación que garantice que la oferta presentada es viable? Si la valoración de la memoria no supone la viabilidad de la propuesta ésta se descartaría.
- - Se contempla la posibilidad de que el pago del canon se realice en X m3 de gas y/o KW de energía eléctrica y no por precio. Además de que interesa a la corporación, así el mantenimiento del equilibrio económico del contrato no está sometido a las fluctuaciones del precio de la energía. ¿Ven viable esta opción o necesariamente el canon debe contemplar un valor monetario? En este caso, ¿podría contemplar dinero y energía?
Respuesta
La concesión es una de las formas actuales de gestión indirecta de los servicios públicos, que se caracteriza porque la explotación del servicio se realiza por un contratista denominado concesionario. Quizás la característica fundamental es que el concesionario asume el riesgo y ventura de la explotación, recibiendo una contraprestación por ello, por lo que el servicio recibe ser susceptible de explotación económica por parte del contratista.
El art. 15.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, define el contrato de concesión como:
- “… aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
- El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.”
Y el art. 284 LCSP 2017, dispone que:
- “1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
- 2. Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
- 3. El contrato expresará con claridad, en todo caso, el ámbito de la concesión, tanto en el orden funcional, como en el territorial.”
Por ello, entendemos que, a priori, la planta de biogás cumple los requisitos para que su explotación se realice mediante concesión administrativa, pero en el contrato tiene que existir un equilibrio económico. Por eso se debe tener en cuenta que el art. 285.2 LCSP 2017, dispone que:
- “En los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto. En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras.
- En los supuestos en que para la viabilidad de la concesión se contemplen ayudas a la construcción o explotación de la misma, el estudio de viabilidad se pronunciará sobre la existencia de una posible ayuda de Estado y la compatibilidad de la misma con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.”
Por tanto, con carácter previo a la licitación, la Administración debe realizar un estudio de viabilidad económica para comprobar que el contrato es viable económicamente. Ello sin perjuicio de que se exija al licitador que también presente su propio estudio de viabilidad económica. Parece lógico que si el estudió de viabilidad económico financiera del licitador concluye que no es viable económicamente, no presentará oferta económica y, desde luego, la Administración deberá rechazar aquellas propuestas que no sean viables.
Respecto del canon a satisfacer por el concesionario a la administración, el art. 285.1.b) LCSP2017, dispone que:
- “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:
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- b) Fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero.”
Y el art. 289.3 LCSP2017 establece que:
- “Si así lo hubiera establecido el pliego de cláusulas administrativas particulares, el concesionario abonará a la Administración concedente un canon o participación, que se determinará y abonará en la forma y condiciones previstas en el citado pliego y en la restante documentación contractual.”
Por ello, dada la autonomía que la norma atribuye al órgano de contratación, entendemos que éste puede establecer el canon o participación en dinero o en especie, o incluso de carácter mixto, de tal manera que la contraprestación puede consistir parte en precio y parte en suministro de gas.
Conclusiones
1ª. Entendemos adecuado que la explotación de la planta de biogás se realice mediante concesión administrativa.
2ª. Previamente a la licitación se debe realizar un estudio de viabilidad económico-financiera a efectos de determinar la viabilidad económica de la explotación.
3ª. Es posible que la licitación prevea, además, que el licitador presente en una memoria de explotación que garantice la oferta presentada viable.
4ª. El canon que concesionario debe satisfacer a la administración se puede realizar mediante el suministro de gas o de energía eléctrica, pudiendo tener también carácter mixto.
