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jun
2019

¿En qué momento se produce la incompatibilidad de empleado municipal para ser Concejal? ¿Cuál es el límite cuantitativo de la retribución por dedicación parcial de Alcalde y Concejales?


Planteamiento

Tras las elecciones municipales, va a tomar posesión como Concejal de la nueva Corporación la encargada del Punto de Atención a la Infancia, que está contratada como personal laboral temporal.

La incompatibilidad entiendo que ya se produce el mismo día de su toma de posesión, ¿es así?

De acuerdo con los arts. 10 ROF y 178.3 LOREG, ¿dicha incompatibilidad tiene que ser declarada por el Pleno? ¿Qué plazo tiene el Pleno para celebrar esta sesión a efectos de declarar la incompatibilidad?

Entiendo que en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que reciba la notificación de su incompatibilidad, la afectada tiene que elegir entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que da origen a la referida incompatibilidad. ¿Cuándo y cómo tiene que poner en conocimiento de la Corporación este hecho que pudiera constituir causa de incompatibilidad?

En la declaración de intereses, en lo referente a incompatibilidades, ¿tiene que hacer constar esta causa de posible incompatibilidad?¿En qué situación quedaría esta trabajadora, teniendo en cuenta que es personal laboral temporal, pero por fraude de ley podrían declararla indefinida pues lleva más de 10 años desempeñando dicho puesto de trabajo? ¿Y en qué situación queda desde la toma de posesión hasta el día en que finalice el plazo para que opte entre la renuncia a Concejal o el abandono de su puesto de trabajo?

Tanto esta persona como el Alcalde van desempeñar sus funciones en régimen de dedicación parcial y otros dos concejales en régimen de dedicación exclusiva. Este municipio tiene poco más de 2.400 habitantes y, por lo tanto, pueden existir dos dedicaciones exclusivas, cuyo importe está establecido claramente por ley, pero las dedicaciones parciales, a mi juicio, no están muy claras. ¿Qué límite tiene el importe a percibir en concepto de dedicación parcial tanto el Alcalde como un Concejal?

Respuesta

La incompatibilidad de un empleado laboral temporal respecto de su Ayuntamiento sólo se produce a partir de la toma de posesión del puesto incompatible, pues hasta ese momento no adquiere la persona afectada la plena condición del cargo que origina la causa de incompatibilidad.

Los arts. 108.8 y 195 de la LO 5/1985, de 19 de junio, sobre el Régimen Electoral General -LOREG-, son claros al disponer que sólo con la toma de posesión, que tiene lugar, como pronto, al vigésimo día de la celebración de las elecciones, y el juramento o promesa de acatamiento a la Constitución, los candidatos electos, desde el día de las elecciones, adquieren la plena condición de sus cargos.

Siguiendo estos razonamientos, el Acuerdo de la JEC de 24 de mayo de 1995 estableció de una manera bastante clara la solución al problema, al declarar que son incompatibles los funcionarios en activo del Ayuntamiento, que no son, sin embargo, inelegibles.

Y, según el Acuerdo de la JEC de 21 de enero de 1999 la incompatibilidad solo se produce a partir de la toma de posesión del puesto de trabajo.

Las consecuencias prácticas de la distinción permiten al personal municipal no sólo concurrir al proceso electoral, sino también tomar posesión del cargo, pues hasta ese mismo momento no es Concejal y, por tanto, la causa de incompatibilidad no puede existir.

La incompatibilidad y algunas de sus causas son cuestión electoral, mientras que la declaración, procedimiento y efectos es cuestión de Régimen Local.

Conforme al art. 178.2.b) LOREG, existe incompatibilidad en los funcionarios y restante personal en activo al servicio del respectivo Ayuntamiento, cualquiera que sea su régimen de dedicación. Mientras no se declare expresamente, no existe jurídicamente incompatibilidad. El art. 178.3 LOREG y el art. 10 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, aprobado por RD 2568/1986, de 28 de noviembre, señala que:

  • Producida una causa de incompatibilidad y declarada la misma por el Pleno corporativo, el afectado por tal declaración deberá optar, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia a la condición de Concejal o Diputado o el abandono de la situación que dé origen a la referida incompatibilidad (…)

La JEC en numerosos acuerdos ha reiterado que la declaración de incompatibilidad con el cargo de Concejal es competencia del Pleno municipal, a tenor del art. 10 ROF y, por tanto, no de la Administración Electoral, que únicamente manifiesta su interpretación de la normativa electoral.

Ahora bien, es aceptado de forma mayoritaria por la doctrina que el Pleno no puede declarar la causa de incompatibilidad en la sesión constitutiva de la Corporación, teniendo en cuenta que el contenido de esta sesión se determina por el art. 195 LOREG y el art. 37 ROF, no siendo admisibles por lo demás actuaciones automáticas y apremiantes respecto a la declaración de incompatibilidad en dicha sesión.

El ejercicio del derecho de opción debe hacerse dentro del plazo de 10 días, ya que, tal y como señala el art. 10.3 ROF, transcurrido dicho plazo sin haberse ejercitado la opción, “se entenderá que el afectado ha renunciado al puesto de Concejal, debiendo declararse por el Pleno Corporativo la vacante correspondiente, y poner este hecho en conocimiento de la Administración Electoral”, a los efectos previstos en el art. 182 LOREG.

Por lo tanto, y contestando a las cuestiones que nos plantean, efectivamente, el Concejal electo debe tomar posesión de su cargo en el acto de constitución de la nueva Corporación y, después, la declaración de incompatibilidad se realizará en un Pleno posterior, ya ordinario o extraordinario; incluso podría incluirse en el orden del día del Pleno extraordinario de organización del Ayuntamiento a que se refiere el art. 38 ROF.

Respecto al momento en que la interesada debe poner en conocimiento del Pleno su situación de incompatibilidad, será desde el momento de presentación de las declaraciones de intereses. Teniendo en cuenta que para tomar posesión una de las declaraciones que la Concejala deberá hacer es la que versa sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que le proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos, ahí debe figurar su empleo en el Ayuntamiento. La Concejala puede no conocer la causa de incompatibilidad, pero al presentar la declaración el Secretario le asesorará al respecto, indicando la necesidad de declarar el empleo y la incompatibilidad que del mismo se deriva.

Puesto que el puesto de trabajo viene siendo desempeñado con carácter temporal pero desde hace años, con fraude de ley, según se indica, lo procedente será la regularización de la situación, con el reconocimiento del carácter fijo del empleo. Pero dicho reconocimiento lo debe obtener por sentencia, no estando permitido que se otorgue voluntariamente. Véase a este respecto las consultas “Regularización de personal laboral por obra o servicio determinado y por interinidad. Transformación de contratos en indefinidos no fijos” y “Regularización de contratos de trabajadores laborales del Ayuntamiento renovados ininterrumpidamente desde el año 2000”, así como las que en la última se citan.

Al margen de la situación regular o irregular de la trabajadora, si una empleada municipal accede a ser Concejala, de acuerdo con el art. 46 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, aprobado por el RDleg 2/2015, de 23 de octubre, pasará a la situación de excedencia forzosa, con reserva del puesto de trabajo.

Conforme al art. 75.ter.1.c de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- en los Ayuntamientos de Municipios con población comprendida entre 2.001 y 3.000 habitantes, los miembros que podrán prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva no excederá de dos. Además podrá haber dedicaciones parciales, sin que la Ley fije límite al número de éstas.

La cuantía máxima de las dedicaciones exclusivas vienen determinadas por el art. 18 del RD-ley 24/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público, del cual se deduce que las cuantías máximas a aplicar serán:

  • - Por dedicación exclusiva en población de 1.000 a 5.000 habitantes, un máximo de 42.452,24 € al año.
  • - Por dedicación parcial, según dicho artículo, se podrán reconocer las siguientes cuantías máximas, en función de la dedicación,

Dedicación Referencia

Dedicación parcial al 75%. 31.839,20 €

Dedicación parcial al 50%. 23.348,55 €

Dedicación parcial al 25%. 15.920,13 €

Como vemos la cuantía dependerá de la jornada dedicada, en relación a la jornada normal.

Estas cuantías son anuales e incluyen sueldo íntegro, incluidas retenciones de IRPF y descuentos de Seguridad Social a aplicar en nómina.

No incluyen la Seguridad Social por cuenta de la empresa, ni los trienios a los que pudiera tener derecho quien esté en situación de servicios especiales por el desempeño del cargo.

Conclusiones

1ª. La incompatibilidad del Concejal por la causa del art. 178.2.b) LOREG solo se produce a partir de la toma de posesión del cargo, precisando declaración por el Pleno de la Entidad Local, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 178.3 LOREG y el art. 10 ROF.

2ª. El Pleno, en la sesión constitutiva, no puede declarar la causa de incompatibilidad de dicho Concejal, teniendo en cuenta el contenido normativamente determinado de dicha sesión, y deberá tramitarse un procedimiento al efecto, realizándose en un Pleno posterior, ya sea ordinario o extraordinario.

3ª. En el plazo de 10 días desde que el Pleno le requiera para que opte, la afectada tiene que elegir entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que da origen a la referida incompatibilidad. Si está presente en dicho Pleno no será necesaria notificación. A lo largo de los diez días siguientes debe notificar su opción, aunque lo puede hacer antes (desde ahora), dirigiendo un escrito al Pleno. Si pasados los 10 días no ha optado, se entiende que ha renunciado al puesto de Concejala.

4ª. En la declaración de intereses, en lo referente a incompatibilidades, tiene que hacer constar esta causa de posible incompatibilidad. Si sigue como Concejala pasará a excedencia forzosa. En tanto no opte, se mantiene en ambas situaciones, aunque sin poder cobrar por los dos conceptos incompatibles.

5ª. Las cuantías máximas de retribución dependerán de que la dedicación sea exclusiva o parcial, al 75, 50 o 25%, conforme al detalle reflejado más arriba.