Empate en la votación de acuerdo plenario: ¿puede dirimirse por el voto de calidad del Alcalde tras la primera votación?

Planteamiento

Se ha presentado contra acuerdo de Pleno de la Corporación un recurso de reposición por nulidad al no haberse votado correctamente, esto es, realizada una primera votación (con empate), decidió acto seguido el voto de calidad del Alcalde, sin celebrarse la preceptiva segunda votación para acreditar la persistencia de empate. Hago constar que el resultado habría sido el mismo en cualquier caso.

¿Es ello causa de nulidad y, en consecuencia, de estimación del recurso de reposición?

En caso afirmativo y volver a llevarse el asunto a Pleno, ¿es preceptivo de nuevo abrir debate sobre la cuestión o solamente celebrar la votación?

Respuesta

Antes de afrontar el fondo del asunto debemos matizar la presunción que hace nuestro consultante respecto a que, realizada una primera votación del acuerdo en Pleno (con empate) no se celebró la preceptiva segunda votación para acreditar la persistencia de empate, si bien haciendo “constar que el resultado habría sido el mismo en cualquier caso”; ya que el derecho del Concejal al ejercicio del cargo, el ius in oficium, debe tener contenido, no cabe presumirlo, aun en el caso cierto de que el sistema de votación establecido sea el ordinario correspondiente a la regla general prevista en el art. 102 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, en el que la votación se puede manifestar por signos convencionales de asentimiento, disentimiento o abstención, siendo difícilmente justificable la presunción de que el resultado habría sido el mismo en cualquier caso, ya que se estaría restringido el derecho individual de los Concejales a cambiar su voto.

Esta postura es la que defiende la jurisprudencia que hemos tenido ocasión de examinar. Por todas, la Sentencia del TS de 16 diciembre de 1999:

• “…El segundo motivo de impugnación se centra en la infracción del art. 185 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de Noviembre de 1986 (núm. 2568/86) y del art. 76 de la Ley 2/85, de 7 de Abril, de Bases de Régimen Local. Y se explica el motivo diciendo que en el caso de autos la actuación del Sr. Alcalde no fue determinante, ya que todo hace pensar que en la segunda votación hubiera existido un empate a cinco votos, decidiendo entonces el voto de calidad de la Primera Teniente de Alcalde.

• Tampoco aceptaremos este argumento.

• En la votación que aprobó el acto aquí impugnado el resultado fue de 6 a 5, habiendo votado el Sr. Alcalde con la mayoría. Si se hubiera abstenido, el resultado hubiera sido de empate a 5, es decir, no se hubiera producido la aprobación inicial de que se trata. He aquí la importancia decisiva del voto del Sr. Alcalde.

• Lo que hubiera pasado después (a saber, resultado de una segunda votación) es un futurible, como acertadamente dice la sentencia recurrida. Y ese resultado lo sería de una votación distinta a la que juzgamos ahora. Lo cierto es que con su voto el Sr. Alcalde impidió una segunda votación que era lo legalmente procedente (art. 100-2 del R.O.F.L.L. de 28 de Noviembre de 1986 (núm. 2568/86).”

O la Sentencia del TSJ Galicia de 23 de noviembre de 2000:

• “...No se puede descartar la transcendencia que en orden a la aprobación del acuerdo tuvo la presencia del Alcalde ; en efecto; en su ausencia se habría producido un empate a seis votos, pero antes de recurrir el voto de calidad de quien hubiera asumido la presidencia de la sesión, a saber el primer Teniente de Alcalde (artículo 47 del Reglamento de organización), que había votado a favor del acuerdo, habría que haber recurrido a una segunda votación (artículo 46, último párrafo, de la Ley de Bases), no cabiendo presumir que se habrían mantenido inconmovibles las anteriores posiciones: la ley no lo presume -si lo presumiera habría obviado el inútil trámite- sino que quiere dar una última oportunidad a la asamblea de evitar el mecanismo excepcional del voto de calidad ; cabe, pues, que el resultado hubiera sido otro, es decir, que el voto del Alcalde fue o pudo ser trascendente, y eso es motivo bastante para estimar el recurso, debiendo significarse, por último, que ni indiciariamente concurría causa legal de abstención en los tres Concejales de la oposición señalados en la contestación, pues no es tal la sola condición de funcionario que cobra sus emolumentos de alguna Administración Pública so pena de recusar en bloque a todo el Poder Judicial en los pleitos en que esté interesada la Hacienda Pública.”

Por tanto, en el supuesto planteado, frente al recurso potestativo de reposición, hay que entender que habría que haber recurrido a una segunda votación, no cabiendo presumir que se habrían mantenido inconmovibles las anteriores posiciones, ya que la ley no lo presume -si lo presumiera habría obviado el innecesario trámite- sino que quiere dar una última oportunidad a la asamblea de evitar el mecanismo excepcional del voto de calidad.

Siendo así y llevado nuevamente el asunto a Pleno para la subsanación del vicio formal, ya no es preceptivo de nuevo abrir debate sobre la cuestión, sino celebrar el acto de la votación, independiente y sujeto a sus propias reglas procedimentales, prevista en la Sección 3ª,Capítulo I,Título III,arts. 98 a 103 ROF.

Conclusiones

1ª. Para que el voto del Alcalde dirima el empate en la votación de los acuerdos se deben formalizar sendas votaciones previas, sin que pueda presumirse el resultado de la segunda, ya que la ley no lo presume, sino que quiere dar una última oportunidad a la asamblea de evitar el mecanismo excepcional del voto de calidad.

2ª. Siendo así y llevado nuevamente el asunto a Pleno para la subsanación del vicio formal, ya no es preceptivo de nuevo abrir debate sobre la cuestión, sino celebrar el acto de la votación, independiente y sujeto a sus propias reglas procedimentales (Sección 3ª,Capítulo I,Título III,arts. 98 a 103 ROF).